L’istituto dell’astensione e della ricusazione. Il c.d. indiretto interesse del giudice e il tanto agognato e raggiunto principio del giusto processo.

Pubblichiamo uno scritto di Francesco Siciliano sugli istituti dell’astensione e della ricusazione, in relazione alla ricusazione di alcuni componenti del C.S.M. fatta dal dr Luigi Apicella e al rigetto di quella istanza da parte del C.S.M.. L’istanza e il provvedimento di rigetto si possono leggere rispettivamente a questo link e a questo link.


di Francesco Siciliano
(Avvocato del Foro di Cosenza)


Le cronache giornalistiche degli ultimi giorni raccontano che l’incolpato Procuratore di Salerno abbia presentato istanza di ricusazione – sia personalmente sia a mezzo dei suoi difensori – di alcuni componenti della Sezione Disciplinare del CSM chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di un suo trasferimento cautelare e ciò apprendo dai link poiché i predetti componenti della Sezione Disciplinare del CSM già avevano sia espresso convincimento in ordine alla “bontà” delle indagini del dott. De Magistris ( bontà, di contro, riproposta seppur secondo un’altra ottica con l’indagine da cui è promanata l’ormai nota “dichiarazione di guerra” – nota ai meno come sequestro presso la Procura Generale di Catanzaro – a cui tra l’altro sembra essere seguita una ratifica di altri avamposti situati – seppur con funzioni di Giudici del Riesame – nella medesima “postazione di battaglia”) attraverso una res judicata sia concluso le audizioni per le ipotesi di incompatibilità ambientale di cui all’art. 2 del R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511 stabilendo un giudizio di merito sulla vicenda oggetto dell’atto di incolpazione.

Sempre attraverso le precitate fonti si apprende che l’istanza è stata rigettata perché inammissibile attesa la sua infondatezza (?) ( mi si permetta la domanda è ammissibile e infondata o inammissibile?) posto che: a) i predetti componenti non potevano avere un interesse giuridicamente rilevante; b) opinare diversamente porterebbe ad una paralisi dell’azione disciplinare nei confronti dell’incolpato; c) è perfettamente compatibile la funzione amministrativa di componente di commissione con la funzione giurisdizionale di componente del Plenum.

Rispetto alla questione, mi permetto molto sommessamente di avanzare le seguenti considerazioni.

Già coevemente alla entrata in vigore della Costituzione Repubblicana uno dei padri fondatori del processo penale moderno, anticipando concetti che hanno costituito per così dire l’ossatura della successiva giurisprudenza costituzionale, scriveva: “Un’altra esigenza implicita nel concetto del giudice è che questi giudichi le parti, cioè un altro da sé e non sé medesimo. Ora un giudizio intorno a sé medesimo, oltre che intorno alle parti, ricorre ogni qualvolta un giudice sia chiamato a giudicare nuovamente intorno a un’imputazione, sulla quale abbia giudicato: egli non potrebbe, infatti, giudicarne ancora senza giudicare se la prima volta abbia o non abbia bene giudicato. Anche a questo proposito un alto grado di moralità può certo ottenere dal giudice un giudizio intorno a sé stesso e quindi, ove occorra, la correzione del suo errore; ma [...] è prudente evitare il rischio che un simile giudizio porta con sé” (F. Carnelutti).

Il sistema, quindi, ha sin da subito, anche in tempi di processo non retto dal principio Costituzionale - ottenuto con grande clamore dai garantisti moderni - del c.d. “giusto processo” avvertito l’esigenza dell’imparzialità del Giudice e, soprattutto, della necessità che tale situazione sia garantita oltre misura anche attraverso la previsione di ipotesi di astensione del Giudice qualora la sua presenza possa solo incrinare la convinzione dell’imputato di trovarsi di fronte ad un Giudice imparziale (Art. 6 -Diritto ad un processo equo - 1. Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta).

Sul punto, tuttavia, giova provare ad essere maggiormente tecnici posto che ovviamente non ogni lamentela dell’imputato circa la mancanza di imparzialità del suo Giudice può condurre alla ricusazione del Giudice.

Limitandoci alle specifiche questioni poste dal caso concreto, pertanto, giova limitarsi ai concetti di interesse nel procedimento (ipotesi di cui alla lettera a) art. 36 c.p.p.) connesso a quello di giusto processo che deve necessariamente far si che “ogni processo si svolg(e)a nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”.

Tale ultimo concetto di rango costituzionale è stato il cardine attraverso cui la Corte Costituzionale, con sentenze addittive, è intervenuta più volte negli ultimi anni per indicare tutte le ipotesi in cui una mancata previsione di obbligo di astensione – cui è connesso il diritto di ricusazione della parte – rendesse non conforme al precitato principio costituzionale una norma di rito di rango ordinario.

In questa direzione illuminati sono state la Sentenza n. 432 del 1995 dove, tra l’altro, si è avuto modo di affermare che “questa Corte è stata chiamata più volte ad esaminare la materia dell’incompatibilità ed ha avuto occasione di enucleare alcuni principi di base i quali - - unitamente alla convinzione di dover affermare un più pregnante significato dei valori costituzionali del giusto processo (e del diritto di difesa che ne è componente essenziale), ed all’intervenuto mutamento del quadro normativo a seguito della recente legge 8 agosto 1995, n. 332, la quale, accentuando ancor più il carattere di eccezionalità dei provvedimenti limitativi della libertà personale disposti prima della condanna, comporta indubbiamente una maggior incisività dell’apprezzamento del giudice sul punto -- si pongono come utili termini di raffronto e consentono di pervenire ora a diversa conclusione. 4. -- In linea preliminare va sottolineato che l’analisi del problema non si esaurisce nell’esame della differenza tra valutazioni di tipo indiziario, che il giudice compie in sede di indagini preliminari, e giudizio sul merito dell’accusa all’esito del dibattimento, ma deve anche considerare, più specificamente, la possibilità che alcuni apprezzamenti sui risultati delle indagini preliminari determinino un’anticipazione di giudizio suscettibile di minare l’imparzialità del giudice. Ai sensi del comma 1 dell’art. 273 del codice di procedura penale la prima condizione generale per l’emissione di misure cautelari personali è l’apprezzamento di “gravi indizi di colpevolezza” a carico dell’imputato. È evidente che la norma può esprimersi solo in termini di “indizi” per l’ovvio motivo che tutti gli elementi raccolti nella fase delle indagini preliminari, sia a favore che contro l’imputato, non hanno ancora avuto riscontro nel contraddittorio dibattimentale; è altrettanto chiaro, però, che, ai fini che qui interessano, detti “indizi” vengono comunque ritenuti idonei a dimostrare una qual certa fondatezza dell’accusa, almeno fino all’emergere, in dibattimento, di nuovi, ed eventuali, elementi in contrario avviso. Neppure è certa la fase dibattimentale se l’imputato chiede il “patteggiamento” o il giudizio abbreviato. In tali casi è ancor più evidente che i medesimi elementi che nella fase delle indagini erano semplici indizi vengono sostanzialmente apprezzati come prove. Ora, se è vero che rimangono non equiparabili situazioni processuali sicuramente diverse, quali quella della decisione circa l’applicazione di una misura cautelare personale e quella della decisione di merito sulla fondatezza dell’accusa (caratterizzata, quest’ultima, dall’esigenza di individuazione di prove certe circa la sussistenza del fatto e la commissione dello stesso da parte dell’imputato), nondimeno occorre prendere atto che i “gravi indizi di colpevolezza” richiesti dall’art. 273, comma 1, per l’applicabilità delle misure cautelari si so stanziano pur sempre in una serie di elementi probatori individuati nelle indagini preliminari e idonei a fornire una consistente e ragionevole probabilità di colpevolezza dell’indagato. Più in particolare, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha sottolineato che il concetto di “gravità” degli indizi (certamente più rigoroso di quello di “sufficienza” richiesto nel codice previgente) postula una obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato; indizi, quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative. A ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 292, lett. c), il giudice è tenuto ad esporre con adeguata motivazione gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta (con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza), ed inoltre -- elemento di sostanziale importanza -- che l’applicazione della misura cautelare comporta una valutazione negativa non solo circa l’esistenza di condizioni legittimanti il proscioglimento, ex art.273, comma 2, (cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o della pena), ma anche in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2 bis, introdotto dalla citata legge n. 332 del 1995). 5. -- Tali essendo, in sintesi, le valutazioni che il giudice per le indagini preliminari deve compiere allorquando disponga una misura cautelare, si deve riconoscere che detta attività comporta la formulazione di un giudizio non di mera legittimità ma di merito (sia pure prognostico e allo stato degli atti) sulla colpevolezza dell’imputato; giudizio analogo, ai fini che qui interessano, alle ipotesi già esaminate da questa Corte nelle sentenze nn. 124 e 186 del 1992. In tali decisioni, infatti, è già stato affermato il principio che una valutazione di merito circa l’idoneità delle risultanze delle indagini preliminari a fondare un giudizio di responsabilità dell’imputato vale a radicare l’incompatibilità, e questa è stata riconosciuta sussistere nell’ ipotesi del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata”.

Così come la successiva sentenza 131 del 1996 in cui la Corte si è preoccupata di stabilire delle lineee guida affermando che “con la sentenza n. 432 del 1995 - alla quale tutte le ordinanze di rimessione fanno espresso riferimento e che costituisce precedente specifico per la decisione della questione in esame - questa Corte ha ritenuto che i principi in precedenza affermati valgano non solo nel rapporto tra fasi diverse del giudizio ma anche nel rapporto tra assunzione di provvedimenti cautelari personali e giudizio sul merito dell’imputazione. Superando il suo precedente orientamento, volto a configurare il merito dell’accusa e le cautele come àmbiti distinti per oggetto e funzione e a escludere conseguentemente che le pronunce sulla libertà personale, comprese quelle assunte in sede di riesame o di appello, comportassero valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisce con quello sul merito della res judicanda, tale da compromettere (o far apparire compromessa) l’imparzialità della decisione conclusiva sulla responsabilità dell’imputato (sentenza n. 124 del 1992; ordinanza n. 516 del 1991 e sentenza n. 502 del 1991), questa Corte ha considerato viceversa che tale pregiudizio possa verificarsi, in quanto le pronunce cautelari presuppongono sempre un giudizio prognostico di segno positivo sulla responsabilità, ancorché basato su indizi e non ancora su prove. Sull’anzidetto sviluppo giurisprudenziale è stato influente il mutamento del quadro normativo determinato non solo dalla entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, ma anche dalla legge 8 agosto 1995, n. 332. La nuova disciplina oggi in vigore, per potenziare le garanzie della libertà personale nel processo penale e valorizzare l’eccezionalità delle misure restrittive della stessa, richiede un giudizio probabilistico in ordine alla colpevolezza, assai più approfondito che non in passato e tale da superare, ai fini della valutazione circa l’esistenza del pregiudizio in ordine alla decisione sulla responsabilità, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario, rilevanti in sede di cautele, e giudizio sul merito dell’accusa in sede dibattimentale. Il comma 1 dell’art. 273 cod. proc. pen. stabilisce, come presupposto comune a tutte le misure cautelari personali che possono essere disposte nei casi previsti dall’art. 274 cod. proc. pen., l’esistenza di “gravi indizi di colpevolezza” (in ciò differenziandosi dalla previsione dei “sufficienti indizi”, contenuta nel codice previgente) e l’art. 292, comma 2, lettera c), cod. proc. pen. richiede al giudice che dispone la misura cautelare di esporre “gli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza”. E, alla pregnanza delle valutazioni richieste al fine di pervenire alla misura, con la riforma contenuta nella citata legge del 1995, si è aggiunta l’esigenza che il giudice esponga altresì “i motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi di prova forniti dalla difesa” (art. 292, comma 2, lettera c-bis, cod. proc. pen.) e, oltre alla valutazione negativa circa l’esistenza di condizioni che legittimerebbero il proscioglimento in conseguenza dell’esistenza di cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o della pena (art. 273, comma 2, cod. proc. pen.), si è espressamente prevista altresì la valutazione circa l’impossibilità per l’imputato di ottenere, con la sentenza di condanna (nemmeno indicata come “eventuale”), la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dalla ricordata riforma del 1995). In questo quadro, così mutato rispetto al codice previgente e anche rispetto alla formulazione originaria del codice attuale - indipendentemente dal rapporto funzionale e strutturale esistente tra procedimenti cautelari e processo di cognizione - questa Corte, guardando alla sostanza, ha riconosciuto che le valutazioni compiute dal giudice in relazione all’adozione di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell’accusa: tali valutazioni infatti, secondo le norme vigenti, devono indurre il giudice a ritenere l’esistenza di una ragionevole e consistente probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell’imputato e, addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente la concessione della sospensione condizionale della pena. La garanzia della libertà personale, secondo la linea direttiva della Costituzione, richiede che le misure limitatrici siano prese con il massimo di prudenza e, per questo, si prevede il suddetto, incisivo giudizio prognostico, tanto lontano da una sommaria delibazione e tanto prossimo a un giudizio di colpevolezza, sia pure presuntivo, poiché condotto “allo stato degli atti” e non su prove ma su indizi. Ma proprio l’intensità di tale garanzia in sede cautelare, se non ne seguisse il divieto, per il giudice che si è pronunciato in quella sede, di prendere parte al giudizio sul merito dell’accusa, si tradurrebbe in un grave pregiudizio per l’imputato: il favor libertatis che giustifica tanto rigore in sede cautelare, si rovescerebbe infatti, proprio a causa di tale rigore, in prevenzione in danno dell’imputato in sede di giudizio. 3.3. -- Sulla base delle suddette argomentazioni, questa Corte è pervenuta, nella citata sentenza n. 432 del 1995, alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari il quale avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato. Rispetto alla questione allora così decisa, quella ora da decidere presenta innegabili analogie. Secondo l’art. 309 cod. proc. pen., il tribunale del riesame (comma 7) è investito di una cognizione piena, di legittimità e di merito, in ordine all’ordinanza che dispone la misura cautelare personale (comma 1). Il tribunale (comma 6) non è vincolato alle prospettazioni di parte, le quali possono anche mancare, essendo possibile che esso sia chiamato semplicemente a rifare integralmente le valutazioni in precedenza affidate al giudice che ha adottato l’ordinanza cautelare. Conseguentemente, il collegio del riesame è messo nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi su cui si è fondata la richiesta del pubblico ministero al giudice per ottenere la misura cautelare in questione, nonché tutti gli elementi, anche sopravvenuti, a favore dell’imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive ch’egli abbia depositate. Le determinazioni che esso può prendere, conformemente alla natura del riesame, spaziano dall’annullamento del provvedimento impugnato, alla riforma in senso favorevole all’imputato anche per motivi diversi da quelli enunciati, alla conferma per le stesse o per altre ragioni, diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento oggetto del riesame (comma 9). Nessun dubbio, quindi, che il riesame dell’atto che dispone la misura cautelare comporta valutazioni di merito del medesimo genere di quelle che, compiute dal giudice per le indagini preliminari, hanno indotto questa Corte, nella sentenza n. 432 del 1995, a dichiarare l’incostituzionalità della mancata previsione della relativa causa di incompatibilità nell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. 3.4. -- Quanto all’appello contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali, esso è configurato dall’art. 310 cod. proc. pen. come strumento di controllo sulle ordinanze che provvedono al riguardo, attivabile tanto dal pubblico ministero quanto dall’imputato e dal suo difensore. A differenza del riesame - rimedio processuale dal significato “unidirezionale” in quanto previsto solo su iniziativa e nell’interesse dell’imputato - l’appello è accordato per far valere tanto le ragioni della cautela (su iniziativa del pubblico ministero), quanto le ragioni della libertà (su iniziativa dell’imputato e del suo difensore) le quali non abbiano avuto successo in prima istanza. Inoltre, mentre la richiesta di riesame conferisce al tribunale la cognizione piena sul provvedimento cautelare, l’effetto devolutivo dell’appello è limitato dai motivi contestualmente enunciati (art. 310, comma 1, cod. proc. pen.). Le suddette differenze tra il giudizio di riesame e il giudizio d’appello non escludono peraltro che, anche nel secondo caso, il tribunale competente (lo stesso del riesame, a norma del comma 2 dell’art. 310) possa essere investito, a seconda dei motivi dell’appello, della valutazione di profili di merito che attengono all’esistenza di “gravi indizi di colpevolezza” ovvero alla sussistenza di una o più esigenze cautelari, tra quelle indicate dall’art. 274 cod. proc. pen., elementi tutti che costituiscono le condizioni in presenza delle quali la misura può essere legittimamente disposta. Pertanto, sotto questo profilo, anche nei confronti dei giudici che abbiano preso parte al collegio del tribunale che si è espresso in sede di appello contro ordinanze in tema di misure cautelari personali valgono le medesime sopraddette ragioni di incompatibilità alla partecipazione alla funzione di giudizio sul merito dell’accusa. La dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. che si rende dunque necessaria in relazione alla mancata previsione della incompatibilità alla partecipazione al giudizio del giudice che abbia partecipato al collegio investito dell’appello nei confronti delle ordinanze in materia di misure cautelari personali riguardanti chi si trovi a essere imputato in tale giudizio, deve essere tuttavia limitata, alla stregua della consolidata giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata che esclude il sorgere dell’incompatibilità nel caso in cui il primo giudizio abbia riguardato aspetti solo formali della causa, al caso in cui il tribunale dell’appello sia stato chiamato a sindacare valutazioni sostanziali, precedentemente compiute dal giudice che ha disposto sulla misura. Pertanto, non sussiste ragione di estendere l’incompatibilità ai casi in cui, in sede d’appello, il tribunale si sia pronunciato soltanto su aspetti meramente formali dell’ordinanza che dispone sulla misura cautelare personale, senza influenza sull’esistenza degli indizi di colpevolezza ovvero sulla sussistenza delle esigenze cautelari le quali possono, comunque, riflettersi sulla posizione sostanziale dell’imputato nel giudizio. In tali eventualità, le valutazioni relative al merito dell’ipotesi accusatoria restano del tutto estranee al giudizio del tribunale e non vi è ragione di ritenere che il giudice si sia preformato un giudizio di merito capace di pregiudicare l’imparzialità della decisione conclusiva del processo. 4. -- Nell’assumere la sua decisione, questa Corte è pienamente consapevole delle difficoltà di ordine pratico che, come conseguenza della propria giurisprudenza, possono derivare alla formazione concreta degli organi giudicanti. Ciò, tuttavia, non la esime dalla propria essenziale funzione di garanzia, quando se ne richieda l’intervento in presenza di norme costituzionalmente illegittime. Alle anzidette difficoltà, con appropriati interventi e riforme di ordine normativo e organizzativo, devono porre rimedio altre istanze costituzionali alle quali appartengono i relativi doveri e le relative responsabilità. Per questo, nel pervenire alla presente, ulteriore pronuncia d’incostituzionalità in difesa del principio del giusto processo e dell’imparzialità e della terzietà del giudice, questa Corte deve rivolgere, anzi rinnovare (v. sentenza n. 496 del 1990) un pressante invito agli organi competenti affinché pongano mano con urgenza a quegli interventi e a quelle riforme che gli indisponibili principi della Costituzione richiedono in ordine al buon funzionamento della giurisdizione penale”.

In particolare nell’ultima decisione, la Corte Costituzionale, a differenza di quanto argomentato dal CSM nel provvedimento di rigetto del 10 gennaio 2009, pur rendendosi conto delle notevoli difficoltà organizzative che la sua decisione avrebbe provocato, palesa di essere obbligata al rispetto della sua funzione di Giudice delle Leggi e di dovere quindi necessariamente fare applicazione del principio costituzionale del giusto processo e espungere dal mondo del diritto (ovvero manipolare in senso conforme alla Costituzione) quelle norme che contrastano con i principi costituzionali.

In altri termini, l’eventuale fondatezza dell’istanza di ricusazione non può essere rigettata sulla base del principio che ciò comporterebbe la paralisi dell’azione disciplinare poiché a tale eventualità deve porre rimedio l’organo competente attraverso i meccanismi di legge.

In ogni caso la Corte Costituzionale con sentenza n. 283 del 2000 sembra esplicitare ex professo gli istituti dell’astensione-ricusazione in rapporto alla tutela dell’imparzialità del Giudice affermando espressamente: “la Corte - nel ribadire che la disciplina in materia deve essere comunque idonea ad evitare che il giudice chiamato a svolgere funzioni di giudizio possa essere, o anche solo apparire, condizionato da precedenti valutazioni espresse sulla medesima res iudicanda, tali da esporlo alla forza della prevenzione derivante dalle attività giudiziarie precedentemente svolte - ebbe in particolare a rilevare che la “scelta del legislatore di qualificare una situazione come causa di incompatibilità, ovvero di astensione e di ricusazione, discende [...] dalla possibilità o dalla impossibilità di valutarne preventivamente e in astratto l’effetto pregiudicante per l’imparzialità del giudice penale” (sentenza n. 308 del 1997). Le situazioni pregiudizievoli per l’imparzialità del giudice riconducibili all’istituto dell’incompatibilità operano infatti all’interno del medesimo procedimento in cui interviene la funzione pregiudicata e si riferiscono ad atti o funzioni che hanno “di per sé effetto pregiudicante, a prescindere dallo specifico contenuto dell’atto stesso o dalle modalità con cui la funzione è stata esercitata” (sentenza n. 308 del 1997); le incompatibilità trovano, dunque, la loro ratio nell’esigenza obiettiva, attinente alla stessa logica del processo, “di preservare l’autonomia e la distinzione della funzione giudicante, in evidente relazione all’esigenza di garanzia dell’imparzialità di quest’ultima, rispetto ad attività compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo” (sentenza n. 306 del 1997). Ne deriva che le situazioni di incompatibilità, essendo astrattamente tipicizzate dal legislatore, sono prevedibili e quindi prevenibili e, in quanto tali, postulano un onere di organizzare preventivamente la terzietà del giudice, che viene così a “manifestarsi, prima ancora che come diritto delle parti ad un giudice terzo, come modo di essere della giurisdizione nella sua oggettività” (sentenza n. 307 del 1997). Il carattere di fondo delle situazioni di incompatibilità - di essere, cioè, sempre riferite a rapporti che interessano il medesimo procedimento - non è contraddetto, come prendono atto gli stessi rimettenti, dalla sentenza n. 371 del 1996: tale decisione si riferisce, infatti, alla specifica ipotesi in cui la valutazione pregiudicante, pur essendo stata espressa in un procedimento penale formalmente diverso, riguarda una vicenda processuale sostanzialmente unitaria, che avrebbe potuto, ed anzi normalmente avrebbe dovuto essere giudicata nel medesimo contesto processuale (v. in tale senso sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997, nonché, per un’ipotesi analoga, in cui la precedente valutazione pregiudicante è stata espressa in diverso procedimento avente per oggetto il medesimo fatto storico successivamente addebitato allo stesso imputato, sentenza n. 241 del 1999). Gli istituti della astensione-ricusazione sono invece caratterizzati dal riferirsi a situazioni pregiudizievoli per l’imparzialità della funzione giudicante - ad eccezione, evidentemente, di quelle che hanno come presupposto i casi di incompatibilità - che normalmente preesistono al procedimento (art. 36, comma 1, lettere a, b, d, e, f, cod. proc. pen.), ovvero si collocano comunque al di fuori di esso (art. 36, comma 1, lettera c, cod. proc. pen.). Anche l’ipotesi di ricusazione descritta dall’art. 37, comma 1, lettera b), cod. proc. pen. non si sottrae a questo criterio di massima: il giudice che nell’esercizio delle funzioni ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione opera - per usare le espressioni della prevalente giurisprudenza di legittimità - fuori della sede processuale e dei compiti che gli sono propri. Risultano pertanto evidenti le ragioni per cui le situazioni che danno luogo alla astensione-ricusazione debbono essere sempre oggetto di una puntuale valutazione di merito, che consenta, previa verifica in concreto dell’eventuale effetto pregiudicante, di rendere operante la tutela del principio del giusto processo: sarebbe infatti “impossibile pretendere dal legislatore uno sforzo di astrazione e di tipicizzazione idoneo a individuare a priori tutte le situazioni in cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie in un diverso procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di incompatibilità nel successivo procedimento penale” (sentenza n. 308 del 1997). Ove tale onere venisse imposto al legislatore, “l’intera materia delle incompatibilità, dispersa in una casistica senza fine, diverrebbe refrattaria a qualsiasi tentativo di amministrazione mediante atti di organizzazione preventiva” (sentenza n. 307 del 1997). Ne emerge un sistema che si propone di apprestare la necessaria tutela del principio del giusto processo in tutti i casi in cui può risultare compromessa l’imparzialità del giudice: le ragioni del pregiudizio sono infatti oggettivamente identiche sia quando il giudice ha manifestato il proprio convincimento all’interno del medesimo procedimento mediante un atto o l’esercizio di una funzione a cui il legislatore attribuisce astrattamente e preventivamente effetti pregiudicanti, sia quando la valutazione di merito è stata espressa in un diverso procedimento (ovvero nel medesimo procedimento, ma mediante un atto che non presuppone una tale valutazione) e gli effetti pregiudicanti debbano quindi essere accertati in concreto, grazie agli istituti dell’astensione e della ricusazione. L’esigenza di attuare in forma esaustiva la garanzia, inerente al principio del giusto processo, di un giudizio affidato a un giudice non condizionato da precedenti valutazioni, ha trovato riscontro nelle già menzionate sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997: nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale allora sollevate, in riferimento all’art. 34 cod. proc. pen., in relazione a valutazioni pregiudicanti a vario titolo espresse in un diverso procedimento, la Corte ebbe a segnalare che, ove il pregiudizio per l’imparzialità del giudice non fosse riconducibile ad alcuna delle ipotesi di astensione o di ricusazione già previste dall’ordinamento, la tutela del giusto processo avrebbe potuto essere assicurata sollecitando un intervento volto ad ampliare l’ambito di applicazione di tali istituti”.

In definitiva la Corte Costituzionale più che apprestare particolare attenzione ad una visione formalistica delle ipotesi di astensione-ricusazione pone al centro del problema “l’esigenza di attuare in forma esaustiva la garanzia, inerente al principio del giusto processo, di un giudizio affidato a un giudice non condizionato da precedenti valutazioni” atteso che il bene preminente da tutelare è la presenza di un Giudice terzo e imparziale.

D’altra parte le motivazioni addotte dal CSM sembrano smentite anche con riferimento all’elemento del c.d. interesse di cui alla lettera a) di cui all’art. 36 c.p.p. laddove il Giudicante sembra aderire ad una minoritaria tendenza della giurisprudenza civile che tende ad ancorare il concetto di interesse a quello quantomeno morale, mentre va segnalato che la giurisprudenza penale ha da tempo disancorato la nozione di interesse da situazioni che legittimerebbe la presenza nel processo del Giudice , ritenendo che la causa di astensione si identificabile ogni qual volta che il giudice abbia un interesse che possa indurlo a dare al procedimento una soluzione non conforme a giustizia (cfr Cass. 1.2.1998, XXXX, in CP, 1989, 410) e ancor di più, maggiormente in linea con i principi costituzionali, è stata ritenuta sufficiente la sussistenza di un interesse, economico, morale o anche “indiretto” quale ipotesi che inficia la imparzialità del Giudice ovvero la presenza di aspettative o vantaggio o il timore di situazioni di pregiudizio (cfr Cost. 19.1.1989, n. 18, in GI, 1989, I,1, 1430).

D’altro canto la dottrina è decisamente orientata a favore della linea interpretativa più ampia (cfr Codice di Procedura Penale Ipertestuale, G. Bonilini – M. Confortini, UTET, 2006, comm. Art. 36).

Io molto sommessamente ritengo che come in ogni processo ogni valutazione giuridica abbia diritto di cittadinanza e che ogni posizione articolata nel rispetto delle regole e della Costituzione Repubblicana vada rispettata anche se, ovviamente, allo stesso modo, la medesima sia censurabile in sede di gravame; nel caso specifico, tuttavia, attesa l’attenzione dell’opinione pubblica e anche quella del mondo giuridico sarebbe auspicabile una rigorosa applicazione delle norme di legge onde legittimare fino in fondo le prime applicazioni di istituti quali “l’atto abnorme” sanzionabile disciplinarmente che non devono apparire espressione di Tribunali Speciali ma limpida applicazione di norme di legge nel rispetto delle Garanzie Costituzionali di cui il nostro Stato di diritto è dotato.