Riflessioni tecniche sull’ordinanza cautelare del C.S.M. nei confronti dei magistrati di Salerno

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di Giuliano Castiglia
(Giudice del Tribunale di Termini Imerese)



Da circa tre settimane conosciamo le motivazioni dell’ordinanza del 19 gennaio (data della pronuncia) - 4 febbraio (data del deposito) 2009 con la quale la Sezione disciplinare del C.S.M. ha cautelativamente sospeso dalle funzioni il Procuratore della Repubblica di Salerno Luigi Apicella e trasferito ad altra sede i sostituti procuratori di Salerno Nuzzi e Verasani, il Procuratore generale di Catanzaro Iannelli e il sostituto procuratore generale di Catanzaro Garbati, rigettando le domande di trasferimento di altri due magistrati catanzaresi.

Personalmente, sin dall’inizio, le iniziative che organi istituzionali e la stessa magistratura associata hanno intrapreso nei confronti dei magistrati di Salerno protagonisti di quella che si è voluta far passare come guerra tra le Procure di Salerno e Catanzaro non mi hanno affatto convinto per tante ragioni.

Ho atteso la motivazione dell’ordinanza del 19 gennaio 2009 per verificare se qualcosa mi sfuggisse ma devo dire che essa, lungi dal dissipare dubbi e timori, li ha acuiti.

E ciò per il semplice motivo che, a mio avviso, sul piano strettamente tecnico, tanto con riferimento all’approccio generale che ai singoli passaggi logici in cui si snoda, detta motivazione si presenta tutt’altro che convincente.

Non è mia intenzione santificare i pubblici ministeri di Salerno.

Anzi, dico subito questo: il famoso atto di più di 1400 pagine è stato redatto secondo una tecnica che a me non piace affatto; di più, ho la netta impressione che alcuni passaggi dell’atto risultino oggettivamente causa di ingiusto danno per alcuni dei soggetti che, pur apparendo del tutto estranei al procedimento, ivi sono stati, anche indirettamente e/o non espressamente, tirati in ballo.

A mio avviso, però, il problema che tutti, a partire dalla Sezione disciplinare una volta investita della questione, avrebbero dovuto porsi non era questo.

Non è compito del C.S.M. sindacare la tecnica di redazione e la congruità e pertinenza della motivazione dei provvedimenti giudiziari mentre i terzi ingiustamente danneggiati da tali provvedimenti possono attivare le previste forme di tutela giurisdizionale e, se lesione di diritti effettivamente c’è stata, ottenerne il dovuto riconoscimento.

In ogni caso, ora che è intervenuta la decisione del C.S.M., l’interrogativo che dobbiamo porci è se il comportamento tenuto dai pubblici ministeri salernitani, in un sistema ormai formalmente fondato sulla tipicità dell’illecito disciplinare dei magistrati, integra o meno una delle fattispecie di illecito espressamente previste e se c’erano i presupposti per l’adozione dei provvedimenti cautelari che sono stati adottati; dobbiamo chiederci, ancor prima, se il procedimento seguito dalla Sezione disciplinare per pervenire alle decisioni adottate sia stato rispettoso delle garanzie che l’ordinamento riconosce a chi è coinvolto in una causa e, in particolare, ai magistrati sottoposti a giudizio disciplinare.

A mio avviso, l’iter procedimentale seguito dalla Sezione disciplinare; l’approccio generale dalla stessa adottato rispetto all’accertamento della sussistenza – sia pure a livello proprio della fase cautelare – delle violazioni oggetto dell’incolpazione, tutto incentrato sul carattere eclatante dei fatti giudicati e disattento al profilo della loro riconducibilità alle fattispecie di illecito disciplinare tipicamente previste dalla legge; il costante vaglio di pertinenza dei dati inseriti nel corpo motivazionale; e, infine, le specifiche conclusioni alle quali la Sezione è pervenuta, sollevano diverse e gravi perplessità.

Tali perplessità, oltre a fare seriamente dubitare della regolarità della procedura seguita nel caso di specie e della giustezza delle decisioni adottate, suscitano più generali preoccupanti considerazioni; da un lato, sul rischio di indebite interferenze del giudice disciplinare sul merito delle iniziative e dei provvedimenti giudiziari e, dall’altro, sul deficit di garanzie di cui oggi di fatto dispone il magistrato sottoposto al giudizio disciplinare.

Pur avendo in questi giorni riflettuto sui diversi aspetti sopra menzionati, qui sono in grado di proporre, grazie anche ad una fastidiosa influenza che da vari giorni mi costringe a casa, considerazioni che riguardano solo l’aspetto procedurale e, in particolare, le due questioni della ricusazione e della pubblicità dell’udienza.

Mi riservo, lavoro e famiglia permettendo, di tornare in un futuro non troppo lontano sugli altri aspetti della vicenda.


RICUSAZIONE

Un momento significativo dell’iter procedimentale che ha preceduto la decisione di merito del 19.1.2009, è rappresentato dal provvedimento del 10.1.2009 con il quale è stata rigettata la ricusazione avanzata dal dr Apicella nei confronti di alcuni componenti della Sezione disciplinare del C.S.M., sia effettivi che supplenti.

Su tale istanza si è pronunciato un Collegio in composizione diversa da quello chiamato a decidere sul merito.

Peraltro, da quanto ho letto, non è chiaro, a parte Presidente e Relatore, da chi questo secondo Collegio fosse composto. Ricordo, in proposito, che l’art. 6 comma 5 della legge n. 195 del 1958, prevede che “sulla ricusazione di un componente della sezione disciplinare, decide la stessa sezione, previa sostituzione del componente ricusato con il supplente corrispondente”.

Per comodità indicherò il Collegio che ha deciso sull’istanza di ricusazione come Collegio B, in contrapposizione al Collegio che poi, con l’ordinanza del 19.1.2009, ha deciso sul merito e che indicherò come Collegio A.

Per tutti i ricusati l’istanza era fondata ai sensi dell’art. 36 lett. c) del codice di procedura penale e, per alcuni, anche ai sensi dell’art. 36 lett. a) del codice.

Il Collegio B) affronta separatamente i due profili di ricusazione e li ritiene entrambi manifestamente infondati.

Ogni addetto ai lavori sa che l’art. 36 lett. a) c.p.p. prevede l’obbligo di astensione del giudice – con la correlativa facoltà delle parti di ricusarlo prevista dall’art. 37 c.p.p. – che abbia interesse nel procedimento.

E sa anche che da sempre si ritiene che, tra l’altro, sussista un interesse nel procedimento quando:

- il giudice si presenti come danneggiato dal comportamento che è chiamato a valutare;

- dall’esito del procedimento il giudice possa ricavare un vantaggio, anche solo di natura morale.

Il provvedimento del 10.1.2009 esclude che nel caso di cui ci occupiamo ricorresse una di queste due ipotesi.

Bene, l’affermazione che i componenti ricusati non potessero essere considerati danneggiati dal comportamento sottoposto al loro giudizio è supportata esclusivamente dalla seguente affermazione: i ricusati non “potrebbero essere qualificati come danneggiati dal comportamento contestato che non costituisce reato, ma un illecito amministrativo”.

Ora, poiché dobbiamo escludere che siamo di fronte ad una frase buttata lì tanto perché qualcosa doveva pure essere scritta, dobbiamo sforzarci di dare un senso a tale affermazione.

E l’unico senso possibile senso è il seguente: i componenti della Sezione disciplinare ricusati dal dr Apicella non possono essere qualificati come danneggiati dal comportamento contestato perché soltanto i comportamenti costituenti reato possono danneggiare qualcuno e qui, invece, siamo di fronte non ad un reato ma ad un semplice illecito amministrativo.

Così intesa, nell’unico modo possibile, è palese che siamo di fronte ad una affermazione totalmente infondata e dalle implicazioni paradossali.

Non è affatto vero, infatti, che solo i reati producono danno. E non credo valga la pena, sul punto, di insistere ulteriormente, bastando rimandare ad una lettura degli artt. 2043 e 2059 del codice civile.

In altri termini, è “arcipacifico” che possono essere causa di danno comportamenti non costituenti reato come gli illeciti civili, gli illeciti amministrativi o, addirittura, comportamenti del tutto leciti.

Che poi, se quanto affermato dal Collegio B fosse vero, non si spiegherebbe come il Collegio A della stessa Sezione disciplinare, con l’ordinanza del 19.1.2009, abbia potuto ritenere il comportamento dei magistrati di Salerno causa di danno nei confronti di un numero assai significativo di soggetti; a meno che il Collegio A non abbia in cuor suo già accertato, contrariamente a quanto affermato dal Collegio B per rigettare la ricusazione, che detto comportamento è reato.

L’altro profilo della ricusazione ai sensi della lett. a) dell’art. 36 c.p.p., attinente al possibile vantaggio dei ricusati dall’esito del procedimento, era collegato al fatto che una delle accuse (Capo D) mosse ai magistrati di Salerno, tra cui il ricusante, era quella di avere “fatto propria, nella motivazione del decreto di perquisizione de quo, una congerie di impressioni soggettive, di accuse allusive e di giudizi sostanzialmente denigratori riguardo a decisioni giurisdizionali già assunte dalla Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura”.

Nell’ottica del ricusante, dunque, il ragionamento era questo: siccome ciò di cui sono accusato è ritenuto denigratorio, tra gli altri, dei componenti della Sezione disciplinare del C.S.M. che hanno deciso il trasferimento del dr De Magistris, una decisione che qualificasse come violazione disciplinare la mia condotta recherebbe un evidente vantaggio, almeno sul piano morale, a tali componenti della Sezione disciplinare; pertanto, i componenti della Sezione disciplinare che hanno deciso il trasferimento del dr. De Magistris, chiamati ora a decidere sulla mia condotta asseritamente denigratoria della loro decisione, devono astenersi; e siccome non si astengono, li ricuso.

Ebbene, l’argomentazione utilizzata dal Collegio B per ritenere manifestamente infondata, anche sotto questo profilo, l’istanza di ricusazione è questa e soltanto questa: “è ben vero che in detto capo di incolpazione si afferma che i pubblici ministeri di Salerno “hanno fatto propri” giudizi formulati dal dr De Magistris nei confronti di una pluralità di magistrati che si sono occupati delle sue vicende, ma tale affermazione è da intendersi nel senso che detti pubblici ministeri hanno ritenuto rilevante la esposizione di tali rilievi e non anche che ne hanno ritenuto la fondatezza (ché, altrimenti, anche per i giudici disciplinari avrebbero provveduto ad iniziative processuali analoghe a quelle adottate nei confronti di altri magistrati)”.

Che dire? A me risulta davvero difficile cogliere la razionalità dell’affermazione appena riportata.

Dunque, i pubblici ministeri di Salerno avrebbero ritenuto rilevante quanto detto dal dr. De Magistris e l’avrebbero riportato nel decreto ma non l’avrebbero ritenuto fondato.

In sostanza, quindi, si dice che i pubblici ministeri di Salerno non hanno creduto al dr. De Magistris.

Questo non solo in assenza di ogni elemento significativo in tal senso ma addirittura in un contesto che lascia supporre l’esatto contrario.

“Ché, altrimenti - dice però il Collegio B -, anche per i giudici disciplinari avrebbero provveduto ad iniziative processuali analoghe a quelle adottate nei confronti di altri magistrati”.

Insomma, sembrerebbe che qui si dica che i pubblici ministeri salernitani non hanno creduto al dr De Magistris perché altrimenti avrebbero iscritto nel registro delle notizie di reato anche i componenti delle Sezione disciplinare del C.S.M., avrebbero ordinato perquisizioni nei loro uffici di Palazzo dei Marescialli e nelle loro abitazioni e avrebbero sequestrato gli atti del procedimento disciplinare nei confronti di De Magistris. Ma vi pare?

Invero in quell’affermazione si torna alla visione “panpenalistica” delle relazioni umane per cui denigrare qualcuno implica ritenerlo responsabile di reati.

E in quest’ottica, ovviamente, pare che un magistrato soggetto a procedimento disciplinare potrà pretendere l’astensione di un componente della Sezione disciplinare solo quando la contestazione ha ad oggetto l’adozione di un atto giudiziario in diretto pregiudizio di quel componente, da una perquisizione a salire.

Per completare il quadro della precarietà assoluta dell’argomentazione utilizzata in questo caso dal Collegio B, si deve ancora aggiungere che se si leggono le pagine da 43 a 47 dell’ordinanza del 19.1.2009 con la quale il Collegio A ha cautelativamente sospeso Apicella e trasferito Verasani e Nuzzi, della sottile distinzione tra il “fare proprio” ed il “ritenere rilevante” non c’è più traccia e, in buona sostanza, il comportamento dei tre viene ritenuto gravemente scorretto per avere recepito, facendole proprie, le dichiarazioni di De Magistris.

L’altra ragione posta a fondamento della dichiarazione di ricusazione era quella fondata sulla lett. c) dell’art. 36 c.p.p..

Tale disposizione prevede che “il giudice ha l’obbligo di astenersi - e può quindi essere ricusato - se ha manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie”.

E’ un dato di fatto che risulta dalla stessa ordinanza del 19.1.2009 che alcuni componenti del Sezione disciplinare chiamata a decidere si erano già pronunciati sui comportamenti oggetto delle incolpazioni nella procedura amministrativa volta al trasferimento per incompatibilità ambientale in seno alla Prima Commissione del C.S.M..

L’ottica del ricusante era dunque la seguente: siccome vi siete occupati del caso nell’esercizio di funzioni amministrative, non ve ne potete ora occupare in sede di giurisdizione disciplinare; e siccome non vi astenete, vi ricuso.

Il Collegio B ha risposto in questo modo: “di tutta evidenza è altresì la manifesta infondatezza dell’ulteriore motivo di ricusazione dedotto ai sensi dell’art. 36, comma primo, lett. c, c.p.p.”.

Le ragioni di tale risposta si esauriscono nelle due seguenti affermazioni:

- “Difatti occorre tener conto della natura giurisdizionale e non amministrativa della sezione disciplinare, la quale viene costituita sulla base di criteri predeterminati fissati direttamente dalla legge”.

- “Inoltre è la stessa Costituzione che, all’art. 105, prevede per i componenti del C.S.M. la possibilità di cumulare le funzioni amministrative con quelle giurisdizionali anche con riferimento allo stesso fatto ed allo stesso magistrato”.

Va subito detto che la seconda delle due affermazioni, come tutti possono apprezzare leggendo l’art. 105 Cost., è totalmente infondata.

L’art. 105 Cost. neppure prevede una giurisdizione del CSM, limitandosi a prevedere tra le competenze dell’organo di autogoverno l’adozione dei provvedimenti (non delle sentenze) disciplinari nei riguardi dei magistrati.

La creazione del CSM come giudice disciplinare è opera della legge ordinaria.

Mi sia consentita, a questo proposito, una breve digressione. Non credo sia necessario essere un costituzionalista per intendere il senso delle parole “spettano al CSM, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati” (art. 105 Cost.).

A me pare indubitabile che l’art. 105 Cost. faccia riferimento ad un CSM come organo di amministrazione al quale, in quanto tale, naturalmente competono le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati.

La riserva costituzionale al CSM di tali attribuzioni, ovviamente, nell’ottica del legislatore costituente, era finalizzata ad evitare che al legislatore ordinario potesse venire in mente di assegnare detti compiti al Ministro della Giustizia.

Ora, se quanto ho detto è corretto, è inevitabile dubitare della legittimità costituzionale dell’assetto normativo predisposto dal legislatore ordinario già nella misura in cui fa del CSM il giudice disciplinare dei magistrati e, inoltre, del modo in cui lo fa.

A me pare evidente il contrasto di tale assetto normativo, tra l’altro, con l’art. 102 Cost., che fa divieto di istituire giudici speciali, e con l’art. 24 Cost., che riconosce a tutti il diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi.

Ma, se si raffronta la condizione dei magistrati a quella di tutti gli altri pubblici impiegati, evidente mi pare anche la violazione dell’art. 3 Cost.

Ed invero, con il sistema attuale, la situazione dei magistrati risulta all’evidenza assai meno garantita rispetto a quella di tutti gli altri pubblici impiegati.

Tra costoro, infatti, quelli non contrattualizzati, di fronte a provvedimenti disciplinari adottati dall’amministrazione di appartenenza, possono ricorrere al T.A.R.. e poi, se del caso, al Consiglio di Stato; sia T.A.R. che C.d.S. sono giudici anche del fatto.

In questi casi, quindi, l’interessato dispone di due istanze giurisdizionali che valutano la fondatezza in fatto del provvedimento adottato dall’amministrazione di appartenenza.

La situazione dei pubblici impiegati non contrattualizzati è ancora più garantita.

Di fronte al provvedimento disciplinare, infatti, possono ricorrere al Tribunale; poi, se del caso, alla Corte di Appello; e possono infine adire, per motivi di legittimità, la Corte di cassazione.

I magistrati, invece, sono giudicati dalla Sezione disciplinare del C.S.M. e, a fronte di tale decisione, se sfavorevole, possono solo fare ricorso in Cassazione per motivi di legittimità.

Tornando alla decisione del Collegio B sulla ricusazione, rispetto l’affermazione secondo cui “è la stessa Costituzione che, all’art. 105, prevede per i componenti del C.S.M. la possibilità di cumulare le funzioni amministrative con quelle giurisdizionali anche con riferimento allo stesso fatto ed allo stesso magistrato”, ribadisco che l’unica cosa che può dirsi è che tale affermazione ha un contenuto semplicemente non vero.

L’altro argomento addotto a sostegno della ritenuta manifesta infondatezza della ricusazione, anche ai sensi dell’art. 36 lett. c), è quello della natura giurisdizionale e non amministrativa della Sezione disciplinare e della sua costituzione sulla base di criteri fissati dalla legge.

Devo riconoscere che, nel provvedimento in esame, questo è l’unico passaggio che mi sembra sensato.

Sensato perché all’argomento in questione si attaglia il richiamo operato dal Collegio B ai precedenti delle Sezioni Unite della Corte di cassazione: “la Corte di Cassazione - si legge nel provvedimento - ha costantemente ritenuto la piena compatibilità fra le funzioni di giudice della sezione disciplinare e di quelle di componente dell’assemblea plenaria del C.S.M. e delle relative commissioni referenti, escludendo altresì qualsiasi contrasto con i principi costituzionali posti a tutela del diritto di difesa e della giurisdizione”.

In effetti, l’idea che l’avere in precedenza esercitato funzioni amministrative in seno al C.S.M. sui medesimi fatti portati all’attenzione della Sezione disciplinare non imponga al componente di tale Sezione l’obbligo di astenersi risulta in linea con la giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Basti dire, infatti, che Cass. civ., Sez. Un., n. 27172 del 2006 (Pres. Nicastro, est. Luccioli) - la più recente tra le pronunce richiamate nel provvedimento in esame - testualmente afferma: “In tema di procedimento disciplinare a carico di magistrati, la natura giurisdizionale e non amministrativa della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura e la sua composizione secondo criteri fissati direttamente dalla legge escludono la sussistenza di ragioni di incompatibilità, e quindi di astensione, nell’ipotesi in cui siano chiamati a farne parte componenti che abbiano già espresso il loro parere sui medesimi fatti oggetto dell’incolpazione nell’esercizio dell’attività amministrativa dell’organo di autogoverno”.

Sul punto, dunque, la pronuncia del Collegio B si colloca nel solco di un consolidato filone giurisprudenziale. Nondimeno l’argomento sul quale si fonda mi sembra alquanto precario.

Tutti in Italia sono soggetti ad un giudice naturale precostituito per legge.

Gli istituti dell’astensione e della ricusazione non sono incompatibili con questo principio; anzi, nella misura in cui il giudice che si è astenuto o è stato ricusato con successo, viene sostituito secondo regole anch’esse predeterminate, ne sono una diretta esplicazione, finalizzata anche a rendere effettivo un altro principio costituzionale, quello di imparzialità del giudice, da diversi anni ormai costituzionalizzato anche formalmente.

Perché mai il fatto che la composizione della sezione disciplinare sia stabilita secondo criteri fissati direttamente dalla legge dovrebbe escludere la sussistenza di ragioni di incompatibilità, e quindi di astensione, per quei componenti che si siano pronunciati sui medesimi fatti nell’esercizio dell’attività amministrativa del Consiglio?

Il nesso di consequenzialità logica tra l’essere la composizione della Sezione disciplinare stabilita secondo criteri legali e l’inesistenza di un dovere di astensione del componente che si sia occupato della medesima questione nell’esercizio delle funzioni amministrative del Consiglio, con conseguente sostanziale disapplicazione dell’art. 36 lett. c) c.p.p., davvero mi sfugge.

L’unico dato che può trarsi della legge è che non vi è incompatibilità tra il far parte della Sezione disciplinare ed il far parte di altre Commissioni del Consiglio ma da ciò non può trarsi l’ulteriore conclusione che il consigliere che si pronuncia su un fatto nell’esercizio di funzioni amministrative nell’ambito di una delle Commissioni del C.S.M. non soggiace al disposto dell’art. 36 c.p.p..

In sintesi, quindi, anche per il motivo fondato sulla lett. c) dell’art. 36 c.p.p., gli argomenti impiegati per rigettare la ricusazione si presentano per certi versi deboli e per altri totalmente infondati.

Prima di chiudere l’argomento, però, mi sembra il caso di aggiungere qualche considerazione in positivo, a sostegno della fondatezza del motivo di ricusazione.

Non credo si possa dubitare del fatto che il giudice espressosi sullo specifico oggetto della causa in veste diversa da quella di giudice della medesima causa non può essere considerato imparziale. E non per niente c’è l’art. 36 lett. c) c.p.p., della cui ragionevolezza mai nessuno ha dubitato.

Ora, la stessa Corte di Cassazione ha ripetutamente affermato il seguente principio: “A seguito della modifica dell’art. 111 della Costituzione, operata dall’art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, che ha sancito in modo solenne il principio dell’imparzialità del giudice, adeguando il sistema processuale al fondamentale precetto dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, l’esigenza di far decidere la controversia da un giudice imparziale non costituisce più soltanto una questione amministrativa relativa all’organizzazione degli uffici giudiziari, che dà luogo ad un procedimento incidentale definito con un provvedimento di natura ordinatoria, bensì rappresenta un diritto soggettivo della persona, non solo pieno ed assoluto, ma anche fondamentale ed insopprimibile, in quanto riconosciuto dalla Costituzione e dalla menzionata Convenzione internazionale, con riferimento a qualunque tipo di processo” (ho qui riportato la massima di Cass. civ., Sez. I, n. 4297 del 2002, ma ce ne sono diverse altre di identico tenore).

Domando, c’è una ragione per la quale questo diritto soggettivo della persona, non solo pieno ed assoluto, ma anche fondamentale ed insopprimibile non debba essere riconosciuto ai magistrati nel processo (disciplinare) a loro carico?

Può mettersi in dubbio che la risposta a tale domanda sia no, una ragione non c’è?


PUBBLICITA' DELL'UDIENZA

L’ordinanza del 19 gennaio che ha deciso per la sospensione di Apicella, per il trasferimento di Verasani, Nuzzi, Iannelli e Garbati nonché, infine, per il rigetto delle altre richieste, prima di entrare nel merito delle accuse mosse ai colleghi, affronta alcune questioni di rito presentatesi nell’iter procedurale.

L’indisponibilità degli atti rende in gran parte impossibile l’esame critico di questi aspetti della decisione.

Credo, tuttavia, che almeno la questione della pubblicità dell’udienza, tutta in diritto, si presti ad essere compiutamente valutata.

La Sezione disciplinare ha ritenuto che il principio di pubblicità dell’udienza non trova applicazione nella fase cautelare del procedimento disciplinare e che in tale fase l’udienza si deve svolgere a porte chiuse.

La mia valutazione su queste conclusioni è fortemente negativa.

L’art. 18 del d.lgs. 109 del 2006 (disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità), rubricato “discussione nel giudizio disciplinare”, stabilisce al comma 2 che “l’udienza è pubblica”.

Analoga disposizione non è dettata dal d.lgs. 109/06 con specifico riferimento al procedimento cautelare. Relativamente all’ipotesi di “sospensione cautelare facoltativa”, l’art. 22 comma 2 si limita a prevedere che la Sezione disciplinare del C.S.M. “provvede dopo aver sentito l’interessato o dopo aver constatato la sua mancata presentazione”.

Di fronte a tale corpo normativo, la Sezione disciplinare ha sposato la tesi secondo cui nel procedimento cautelare a carico di magistrati, “atteso il difetto di una previsione in tal senso nelle norme che regolano il procedimento stesso”, “deve escludersi l’obbligo della pubblicità delle udienze” ed ha ritenuto che, trovando applicazione l’art. 127 c.p.p. in materia di procedimento in camera di consiglio, si applichi il comma 6 di tale articolo, il quale stabilisce che “l’udienza si svolge senza la presenza del pubblico”.

La Sezione, dunque, ha dichiarato di confermare i provvedimenti adottati all’udienza camerale del 19.1.2009 “con i quali si è negata prima al dott. Apicella e poi ai dottori Verasani e Nuzzi la richiesta di pubblicità dell’udienza” (ord. 19.1-4.2/2009, pag. 12).

Ciò che mi lascia fortemente perplesso, innanzi tutto, è il modo con il quale l’ordinanza della Sezione disciplinare risolve la questione attinente all’invocato precetto dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, secondo cui ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata, tra l’altro, “pubblicamente”.

L’ordinanza liquida il tema dicendo che l’art. 6 C.E.D.U. non è invocabile perché la C.E.D.U., “nell’affermare l’esigenza di pubblicità del processo, pone solo un principio di comportamento per il legislatore nazionale”.

Di fronte a tale affermazione si resta quasi basiti già per il fatto che risulta in radicale contrasto con i precedenti della Sezione disciplinare (già con la Sentenza 5.7.1985 la Sez. disc. affermava il principio della diretta applicabilità dell’art. 6 C.E.D.U. nel procedimento disciplinare a carico dei magistrati).

Ma si resta esterrefatti quando, nelle pagine 35 e ss. della stessa ordinanza dei 19.1-4.2/2009, si registra che la Sezione disciplinare, nel valutare la motivazione del noto provvedimento, la giudica in contrasto con l’art. 6 C.E.D.U., facendo quindi diretta applicazione - peraltro sbagliata (l’art. 6 C.E.D.U. non disciplina la motivazione dei provvedimenti giudiziari) - nell’ordinamento interno dello Stato italiano di tale articolo della Convenzione.

Con il che si registra una inspiegabile ed insanabile contraddittorietà della motivazione.

Nei passaggi motivazionali dello stesso provvedimento, infatti, l’art. 6 C.E.D.U. è considerato in un caso solo “un principio di comportamento per il legislatore” e in un altro una diretta fonte di diritti e doveri nell’ordinamento interno dello Stato.

In particolare, allorché invocato dagli incolpati quale fonte del loro diritto alla pubblicità dell’udienza, l’art. 6 C.E.D.U. viene ridotto a “principio di comportamento per il legislatore”; quando invece si tratta di valutare se la condotta degli incolpati è o meno legale l’art. 6 assurge a fonte precettiva diretta.

In ogni caso, qualche riflessione sull’argomentazione impiegata per ritenere non invocabile l’art. 6 C.E.D.U. quale fonte diretta del diritto alla pubblicità dell’udienza è opportuno svolgerla.

Dire che l’art. 6 C.E.D.U., “nell’affermare l’esigenza di pubblicità del processo, pone solo un principio di comportamento per il legislatore nazionale”, è una affermazione di assoluta retroguardia.

Essa oblitera tutta l’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale - senz’altro travagliata ma inesorabile - in materia di efficacia delle norme C.E.D.U. negli ordinamenti interni degli Stati ad essa aderenti.

Evoluzione nella quale si sono registrate tappe come, a titolo meramente esemplificativo, quella segnata da Cass. civ., Sez. I, n. 9411 del 2006, secondo la quale “il giudice italiano, chiamato ad applicare la legge, è tenuto ad interpretarla in modo conforme alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”; o come Cass. civ., Sez. I, n. 7923 del 2005, la quale afferma che “le norme della Convenzione costituiscono fonte di diritti ed obblighi per tutti i soggetti” e, con specifico riferimento tra l’altro proprio all’art. 6, che “le disposizioni della Convenzione costituiscono norme precettive per quanto direttamente risulta dal loro contenuto”; o ancora come Cass. civ., Sez. Un., n. 28507 del 2005, la quale, nel ribadire “il principio che il fatto costitutivo” del diritto all’equa riparazione per l’irragionevole durata del processo “coincide con la violazione della norma contenuta nell’art. 6 della convenzione, di immediata rilevanza nel diritto interno”, rileva come la Corte avesse già in passato “espressamente riconosciuto la natura sovraordinata alle norme della Convenzione sancendo l’obbligo per il giudice di disapplicare la norma interna in contrasto con la norma pattizia dotata di immediata precettività nel caso concreto (Cass. 19 luglio 2002, n. 10542)”.

Ma c’era ancora un precedente delle Sezioni Unite della Cassazione - ricordato proprio da Sez. Un., n. 28507/05 - con la quale la Sezione disciplinare non poteva non confrontarsi. Si tratta di un precedente con il quale le Sezioni Unite riconoscono alle norme della Convenzione efficacia abrogante di una disposizione interna e si dà il caso che si tratti proprio della norma sulla non pubblicità delle udienze nei procedimenti disciplinari nei confronti di magistrati allora prevista dall’art. 34 comma 2 del r.d.l. 31 maggio 1946, n. 511.

La sentenza è la n. 7662 del 10 luglio 1991, la cui massima recita come segue: “L’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955 n. 848, ove prevede la pubblicità delle udienze, trova applicazione anche nei procedimenti disciplinari a carico di magistrati, e, quindi, implica l’abrogazione dell’art. 34 secondo comma del R.D.L. 31 maggio 1946 n. 511, nella parte in cui dispone che la discussione sulle incolpazioni si svolga "a porte chiuse" (salva restando la possibilità di una deroga a detta pubblicità, nel caso concreto, quando sussistano specifiche esigenze che la richiedano)”.

Vero è che, di recente, la Corte costituzionale, con le sentenze n. 348 e 349 del 2007 si è pronunciata in senso contrario alla diretta disapplicazione da parte del giudice della norma interna recisamente contraria alla C.E.D.U. ma ha anche affermato che in questo caso il giudice deve sollevare questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 Cost..

Ma soprattutto, in una questione nella quale il precetto era tutt’altro che definito e lo spazio per un’interpretazione conforme - riconosciuta come doverosa anche dalla Corte costituzionale nelle due suddette sentenze - assai ampio, la sbrigativa affermazione secondo cui “l’esigenza di pubblicità del processo” sancita dalla C.E.D.U. “pone solo un principio di comportamento per il legislatore nazionale”, a fronte dei precedenti che ho richiamato e dei precedenti contrari della stessa Sezione disciplinare, a mio avviso ha il tocco, come ho detto, di una campana di assoluta retroguardia.

Ma oltre a quanto detto sin qui, sulla questione c’è un’altra cosa da segnalare.

La legge istitutiva del Consiglio Superiore, la n. 195 del 1958, all’art. 6 comma 6 (aggiunto dall’art. 1 della legge n. 74 del 1990), stabilisce quanto segue: “Dinanzi alla sezione disciplinare il dibattito si svolge in pubblica udienza; se i fatti oggetto dell’incolpazione non riguardano l’esercizio della funzione giudiziaria ovvero se ricorrono esigenze di tutela del diritto dei terzi o esigenze di tutela della credibilità della funzione giudiziaria con riferimento ai fatti contestati e all’ufficio che l’incolpato occupa, la sezione disciplinare può disporre, su richiesta di una delle parti, che il dibattito si svolga a porte chiuse”.

E qui non si fa distinzione tra procedimento ordinario e cautelare: “Dinanzi alla sezione disciplinare il dibattito si svolge in pubblica udienza”.

Perché questa norma non è stata presa in considerazione ed applicata?

La norma non mi risulta espressamente abrogata dalla nuova procedura introdotta con il d.lgs. n. 109/06, e non vedo perché avrebbe dovuto esserlo, e di certo escluderei che ci siano i presupposti per ritenerla implicitamente abrogata ai sensi dell’art. 15 delle preleggi.

In ogni caso, se così è stato ritenuto, una parola al riguardo doveva pure essere spesa.

Vorrei dire, infine, che la dissertazione sulla pubblicità dell’udienza è niente affatto accademica.

Basti tenere presente, a prescindere da altre considerazioni, che se accettiamo l’idea che l’udienza deve essere pubblica, il non consentire che ciò accada comporta la nullità dell’attività che viene svolta a porte chiuse.

Ed infatti, l’art. 471 comma 1 c.p.p., che fa parte delle norme sul dibattimento penale espressamente richiamate dall’art. 18 comma 4 del d.lgs. n. 109/06 in materia di procedimento disciplinare, stabilisce che “l’udienza è pubblica a pena di nullità”.