Perché il c.d. “lodo Alfano” era incostituzionale

di Marco Mambrini
(Studente di Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Milano-Bicocca)




È ormai trascorso più di un mese da quando la Corte costituzionale, il 7 ottobre, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 1 della legge 23 luglio 2008, n. 124 (Disposizioni in materia di sospensione del processo penale nei confronti delle alte cariche dello Stato) più conosciuta come “Lodo Alfano”.

Un mese, nell’arco del quale cittadini, giornalisti, bloggers, politici ed opinionisti di ogni sorta hanno avuto modo di parlare, raccontare, analizzare, esaltare, criticare la decisione della Consulta.

Alquanto singolare, tuttavia, è il fatto che questa attività si sia per lo più concentrata nell’arco delle prime due settimane; se è vero infatti, da un lato, che la decisione della Consulta ha avuto una rilevanza notevole nel panorama politico italiano, e come tale meritava tutta l’attenzione dei media, è altrettanto vero, dall’altro, che le “motivazioni” della decisione della Corte (e quindi la vera e propria sentenza, n. 262/2009) sono state depositate in Cancelleria solamente il 19 ottobre scorso, ovverosia poco più di qualche settimana fa.

Ci sarebbe insomma da chiedersi come mai tutti si siano lanciati in grandi discorsi (di critica o di elogio, a seconda dei casi) quando di tutto il ragionamento operato dalla Corte si sapeva soltanto che il “Lodo Alfano” era incostituzionale, e che tale illegittimità era dovuta ad un contrasto con gli articoli 3 (principio di uguaglianza) e 138 (procedimento per la revisione della Costituzione e per l’approvazione di leggi costituzionali).

Per quale motivo non appena è stata depositata la sentenza è calato il silenzio?

La risposta va purtroppo ricercata in due fattori: il primo, la incapacità dei media di compiere una seria lettura delle sentenze (di qualunque Corte o Tribunale esse siano) e riportarne i contenuti ai cittadini; il secondo, la crescente indifferenza degli Italiani verso quei valori di cui la Carta costituzionale è portatrice, accompagnata alla incapacità di valutare quegli stessi valori a prescindere dall’ideologia politica.

Va infatti rilevato come il popolo italiano sia abituato a vivere la politica, e tutto ciò che ad essa è direttamente o indirettamente connesso, quale una partita di calcio: tutta la questione relativa al “Lodo Alfano” è stata interpretata quale fosse un’importante derby, e la stessa decisione della Consulta quale un gol decisivo messo a segno dalla squadra dell’opposizione, per cui gioire se si tifa o si fa parte di questa squadra, o dannarsi (o meglio ancora dannare l’arbitro … ovviamente “toga rossa”, e quindi venduto) se si tifa o si fa parte della squadra di governo.

Eppure né il Palazzo della Consulta è un campo da gioco, né la decisione della Corte può essere accostata ad un mero risultato sportivo o politico.

Ciò che purtroppo molti italiani non hanno compreso, in tutta questa vicenda, è che se davvero una partita si è “giocata”, questa non ha avuto come antagoniste due fazioni politiche, bensì ha visto schierati da un lato (consapevole o meno) il popolo italiano tutto, la Costituzione ed i principi su cui questa si fonda, e dall’altro un ristretto gruppo di persone, convinte di poter abusare dei poteri che quello stesso popolo e quella stessa Carta hanno loro attribuito.

Un simile evento non può essere semplicisticamente considerato alla pari di una partita di calcio, o di una battaglia puramente politica, e come tale non può essere liquidato con analisi superficiali attinenti le sole conseguenze politiche del caso, o con inconsistenti critiche circa la imparzialità “dell’arbitro”.

Ecco allora che vi è un preciso dovere civico di noi tutti di andare oltre il semplice dispositivo della sentenza, e leggere quindi – e capire – le ragioni con cui la Corte è arrivata dire che il “Lodo Alfano” è incostituzionale.

Scopo di questo articolo è dunque quello di accompagnare quanti vorranno nella lettura dei punti principali della sentenza n. 262/2009, anche al fine di fornire maggiore coscienza circa quanto contenuto nella nostra Costituzione, e consentire così anche al lettore medio (non giurista) di effettuare autonomamente un, seppur minimo, controllo circa eventuali future scelte del legislatore in materia.

Il testo della legge censurata può essere letto a questo link e la sentenza della Corte Costituzionale a questo link.

Detto ciò, possiamo ora intraprendere la lettura della sentenza n. 262/2009, e lo facciamo con ordine, partendo dalla prima questione affrontata dalla Corte: la presunta violazione dell’art. 136 della Costituzione.

Tale articolo afferma che “quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

Ciò che la Corte, in sostanza, si chiede, è se il legislatore abbia di fatto creato una norma (il “Lodo Alfano”) che è incostituzionale in partenza in quanto identica ad una precedente norma che è già stata espressamente dichiarata incostituzionale.

I più, infatti, saranno certamente a conoscenza del fatto che l’attuale Presidente del Consiglio, on. Silvio Berlusconi, già nel 2003 aveva tentato di sospendere i processi che lo vedevano imputato attraverso quello che era stato denominato “Lodo Schifani” (l. 20 giugno 2003, n. 140, concernente “Disposizioni per l’attuazione dell’articolo 68 della Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle alte cariche dello Stato”), poi dichiarato incostituzionale con sentenza n. 24/2004.

La risposta che fornisce la Corte su questo punto è molto chiara: “perché vi sia violazione del giudicato costituzionale è necessario che una norma ripristini o preservi l’efficacia di una norma già dichiarata incostituzionale. Nel caso di specie, il legislatore ha introdotto una disposizione che non riproduce un’altra disposizione dichiarata incostituzionale, né fa a quest’ultima rinvio. La disposizione presenta, invece, significative novità normative”.

Il legislatore, infatti, non è un completo sprovveduto, e di fronte alla bocciatura del “Lodo Schifani” si è basato sulla citata sentenza n. 24/2004 per creare un nuovo “Lodo”, compiendo quindi diverse correzioni rispetto al precedente.

Posto quindi che ci troviamo di fronte ad una norma diversa rispetto al precedente “Lodo”, va ora capito se le correzioni apportate sono tali da poter dire che la nuova norma sia costituzionalmente legittima; ed infatti, l’argomento immediatamente successivo di cui si occupa la Corte concerne la idoneità o meno della legge ordinaria, a disporre la sospensione del processo penale instaurato nei confronti delle alte cariche dello Stato.

Va infatti precisato che il legislatore, avendo a disposizione due strumenti, la legge ordinaria e la legge costituzionale, ha optato per la prima: la Consulta si chiede allora se tale alternativa fosse effettivamente esistente, o se invece il legislatore avrebbe necessariamente dovuto disciplinare la materia attraverso una legge costituzionale.

La differenza tra le due tipologie di legge, che potrebbe apparire al lettore come puramente terminologica, risulta invece molto concreta se si considerano le differenti maggioranze necessarie per approvare una legge ordinaria (di cui agli artt. 70 ss. Cost.) ed una legge costituzionale (di cui all’art. 138 Cost.), oltre al fatto che una legge costituzionale si colloca nella medesima posizione gerarchica della Costituzione, ed ha quindi una “forza” maggiore rispetto alla legge ordinaria.

Il lettore deve infatti tenere in considerazione che al fine di approvare una legge ordinaria è semplicemente richiesta l’approvazione della stessa, a maggioranza semplice, da parte sia della Camera dei Deputati che del Senato della Repubblica; ben diverso, invece, è il procedimento di approvazione di una legge costituzionale, la quale, proprio in ragione del fatto che la sua forza è uguale a quella Costituzione, richiede ben due deliberazioni distanziate tra loro di almeno tre mesi da parte di ciascuna Camera (ossia due deliberazioni da parte della Camera e due da parte del Senato), esigendo inoltre nella seconda votazione, sia di Camera che di Senato, la maggioranza assoluta dei componenti; ma non solo, in quanto a meno che nella seconda votazione non si raggiunga la maggioranza di addirittura i due terzi dei componenti di ciascuna Camera, vi è la possibilità per cinquecentomila elettori, cinque Consigli regionali o un quinto dei membri di una delle due Camere, di far precedere l’entrata in vigore della norma costituzionale da un referendum popolare (esattamente come avvenuto per il referendum costituzionale del 25 e 26 giugno 2006).

Si noti che la particolare procedura per l’approvazione delle leggi costituzionali è volta a far sì che la Costituzione possa essere modificata o integrata solo laddove ciò trovi largo consenso tra i cittadini: è questa una garanzia che fa sì che la Costituzione venga detta rigida, e che pertanto non sia modificabile, integrabile o addirittura abrogabile da una semplice legge ordinaria, la quale, come già segnalato, è fonte subordinata alla Costituzione, e come tale non può contenere disposizioni con questa contrastanti.

Chiarita, a grandi linee, la differenza tra legge costituzionale ed ordinaria, va innanzitutto detto che molti, tra politici e giornalisti, hanno sin da subito affermato che la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 24/2004, avesse implicitamente accolto la tesi secondo cui una norma quale il “Lodo Schifani” o il “Lodo Alfano” potrebbe benissimo essere una legge ordinaria.

Questa è anche la tesi della difesa; scrive infatti la Corte: “La difesa della parte privata e la difesa erariale deducono […] che questioni sostanzialmente identiche a quelle riferite all’art. 138 Cost. ed oggetto dei presenti giudizi di costituzionalità sono state già scrutinate e dichiarate non fondate da questa Corte con la sentenza n. 24 del 2004, riguardante l’art. 1 della legge n. 140 del 2003, del tutto analogo, sul punto, al censurato art. 1 della legge n. 124 del 2008”.

La Consulta, tuttavia, respinge con forza le illazioni circa un suo implicito pronunciamento in favore dell’idoneità della legge ordinaria, ed afferma: “è indubbio che la Corte non si è pronunciata sul punto. La sentenza n. 24 del 2004, infatti, non esamina in alcun passo la questione dell’idoneità della legge ordinaria ad introdurre la suddetta sospensione processuale. In secondo luogo, non si può ritenere che tale sentenza contenga un giudicato implicito sul punto. Ciò perché, quando si è in presenza di questioni tra loro autonome per l’insussistenza di un nesso di pregiudizialità, rientra nei poteri di questa Corte stabilire, anche per economia di giudizio, l’ordine con cui affrontarle nella sentenza e dichiarare assorbite le altre”.

Sebbene questo punto possa sembrare di poco interesse, va detto che sono ancora in molti, tra opinionisti e politici, ad affermare che la Corte costituzionale “ha smentito se stessa”; cosa che invece, come il lettore può evincere dalle parole stesse della Consulta, non risulta assolutamente essere vera.

Accertato dunque che con la sentenza sul “Lodo Schifani” la Corte costituzionale non si era espressa circa l’idoneità o meno di una legge ordinaria per poter prevedere sospensioni dei processi penali per le alte cariche dello Stato, il punto va ora chiarito.

A tal proposito va capito se tutte le prerogative (o immunità in senso lato) di organi costituzionali devono essere stabilite con norme di rango costituzionale.

Va innanzitutto chiarito, con parole semplici, cos’è una prerogativa.

La prerogativa è un istituto, potremmo dire uno strumento, diretto a garantire e tutelare lo svolgimento delle funzioni degli organi costituzionali attraverso la protezione dei titolari delle cariche ad essi connesse; si tratta di specifiche protezioni delle persone munite di status costituzionali, tali da sottrarre queste persone all’applicazione delle regole ordinarie al fine di garantire l’esercizio della loro importante funzione, e dunque derogatorie rispetto al principio di uguaglianza dei cittadini.

A questo punto qualche lettore potrebbe sobbalzare sulla sedia e dire: ma come, io sapevo che la Corte costituzionale ha bocciato il “Lodo Alfano” perché vìola il principio di uguaglianza, e adesso leggo qui che deroghe a questo principio sono possibili?!

Ebbene sì, deroghe al principio di uguaglianza sono possibili, nonché previste dalla Costituzione stessa (si veda, a titolo d’esempio, l’art. 90 Cost.); ma attenzione: come la stessa Corte afferma, le prerogative previste dalla Costituzione sono “frutto di un particolare bilanciamento e assetto di interessi costituzionali”; sono cioè necessarie, “fisiologiche” dice la Corte, al buon funzionamento dello Stato.

Ma la domanda è: può il legislatore con legge ordinaria prevedere nuove prerogative o anche semplicemente estendere quelle già esistenti?

La risposta che dà la Corte è negativa: “il legislatore ordinario, in tema di prerogative (e cioè di immunità intese in senso ampio), può intervenire solo per attuare […] il dettato costituzionale, essendogli preclusa ogni eventuale integrazione o estensione di tale dettato”.

Dunque le prerogative di organi aventi rilievo costituzionale non possono essere introdotte con legge ordinaria.

È ora però necessario capire se il “Lodo Alfano” costituisce o meno una prerogativa.

Posto che la ratio, ovverosia lo scopo, della norma è quella di proteggere le funzioni proprie dei titolari di alcuni organi costituzionali (per un approfondimento su questo aspetto si veda il lungo punto 7.3.2.1 delle considerazioni in diritto, qui non riportato poiché di facile lettura e comprensione), resta da accertare se la sospensione disciplinata dal “Lodo” deroghi al principio di uguaglianza creando una disparità di trattamento, la quale, come abbiamo poc’anzi visto, è l’ulteriore caratteristica delle prerogative.

La risposta della Corte costituzionale non può che essere, anche su questo punto, affermativa. Ciò in considerazione del fatto che il “Lodo Alfano”, dice la Corte, “si applica solo a favore dei titolari di quattro alte cariche dello Stato, con riferimento ai processi instaurati nei loro confronti, per imputazioni relative a tutti gli ipotizzabili reati, in qualunque epoca commessi e, in particolare, ai reati extrafunzionali, cioè estranei alle attività inerenti alla carica”.

Ma la Corte va oltre. La sentenza, infatti, non parla solo di “evidente disparità di trattamento delle alte cariche rispetto a tutti gli altri cittadini che, pure, svolgono attività che la Costituzione considera parimenti impegnative e doverose”: la violazione del principio di uguaglianza è ravvisata anche con specifico riferimento alle alte cariche dello Stato prese in considerazione dal “Lodo”, ossia, lo ricordo, il Presidente della Repubblica, il Presidente del Consiglio, il Presidente della Camera ed il Presidente del Senato.

Tale violazione è dovuta da un lato al fatto che le cariche in questione sono tra loro disomogenee (sia per fonti di investitura che per natura delle loro funzioni), e quindi non risulta giustificata una loro parità di trattamento quanto alle prerogative; dall’altro, non è giustificata nemmeno la disparità di trattamento tra i Presidenti e i componenti dei rispettivi organi costituzionali, e ciò sia dal punto di vista delle immunità (Presidente del Consiglio e ministri sono indistintamente soggetti all’art. 96 Cost., così come Presidenti delle Camere e parlamentari sono soggetti alla disciplina uniforme dell’art. 68), sia dal punto di vista delle funzioni loro assegnate: la Costituzione attribuisce “rispettivamente, alle Camere e al Governo, e non ai loro Presidenti, la funzione legislativa (art. 70 Cost.) e la funzione di indirizzo politico ed amministrativo (art. 95 Cost.). Non è, infatti, configurabile una preminenza del Presidente del Consiglio dei ministri rispetto ai ministri, perché egli non è il solo titolare della funzione di indirizzo del Governo, ma si limita a mantenerne l’unità, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri e ricopre, perciò, una posizione tradizionalmente definita di primus inter pares”.

Detto ciò, si capisce molto bene come nel “Lodo Alfano” sussistano “entrambi i requisiti propri delle prerogative costituzionali, con conseguente inidoneità della legge ordinaria” ad attribuire alle suddette alte cariche “un eccezionale ed innovativo status protettivo, che non è desumibile dalle norme costituzionali sulle prerogative e che, pertanto, è privo di copertura costituzionale”.

Ecco dunque spiegato il motivo per il quale la Corte ha ravvisato l’illegittimità costituzionale del “Lodo” proprio per la violazione del combinato disposto degli articoli 3 e 138 della Costituzione.