Altre considerazioni tecniche sulla sentenza del C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris: il capo G)

Proseguendo nel commento tecnico dei singoli capi della sentenza emessa dal C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris, la cui motivazione è stata depositata lo scorso 18 febbraio (sentenza che può leggersi per intero a questo link), pubblichiamo l’analisi di Nicola Saracino del capo di incolpazione indicato con la lettera “G”.

Nel blog possono leggersi un altro contributo di Nicola Saracino, sul capo “B” della sentenza, a questo link, uno di Francesco Siciliano, sul capo “C”, a questo link, e uno di Felice Lima, sul capo “E”, a questo link.

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di Nicola Saracino
(Magistrato)


L’incolpazione di cui al capo “G” della sentenza è formulato nei seguenti termini (l’intero atto di incolpazione può essere letto a questo link):

«G) della violazione degli arti. 1 e 2 lett a), g), m) ed ff) del D.lg.vo n. 109/2006, perché mancava gravemente ai propri doveri di diligenza, di equilibrio e di rispetto delle norme anche regolamentari disciplinanti il servizio giudiziario, e adottava provvedimenti in casi non consentiti dalla legge, in quanto, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie sopraindicate, violando l’art. 335 c.p.p., eludeva l’obbligo di immediata iscrizione nel registro delle notizie di reato di CRETELLA LOMBARDO Walter e di PITTELLI Giancarlo attraverso la redazione di un provvedimento di iscrizione – abnorme e comunque inidoneo a determinare effetti giuridici – del seguente testuale tenore.

“OGGETTO: iscrizione di nominativi di indagati nel registro mod. 21. Il Pubblico Ministero, letti gli atti del proc. n. 1217/05 mod. 21, viste, in particolare, le risultanze già inviate dai CTU dr Pietro SAGONA e dr Gioacchino GENGH1, dispone iscriversi i seguenti nominativi: PIITELLI Giancarlo; nato a Catanzaro il 9.2.1953; CRETTELLA LOMBARDO Walter, nato a Colosimi (CS) il 22.11.1951; il primo in ordine ai reati p. e p. dagli artt. 416 648 bis c.p., in Catanzaro, nella regione Calabria ed altre parti del territorio nazionale con condotta in atto; il secondo in ordine al reato p. e p. dall’art. 416 c.p., nella regione Calabria ed altre parti del territorio nazionale, con condotta in atto; rilevato che vi sono pressanti ed inderogabili esigenze di assoluta segretezza – desunte anche da attività effettuata in altro procedimento – che impongono che il predetto provvedimento venga immediatamente depositato in armadio blindato e non comunicato, almeno allo stato, a nessuno, nemmeno al R.E.G.E; rilevato che tali ragioni non debbono, comunque pregiudicare i diritti degli indagati; dispone che la decorrenza dei termini delle indagini preliminari avvenga alla data odierna; letti gli artt. 329 e 335 c.p.p. dispone il segreto sul presente proedimento. Catanzaro 31.1,2007”
Con postilla autografa a margine veniva aggiunto:
“Si aggiorni inserendosi anche il reato p. e p., dall’art. 2 lg 25.1.1982 n. 17 Cz 15.3.07”
L’atto, quindi, privo di qualsiasi attestazione di deposito e di altro connotato che conferisse certezza alla sua data, contrasta con l’art. 335 c.p.p., che consente una segretazione delle iscrizioni sul registro, ma non una “iscrizione” destinata per ragioni di riservatezza a rimanere nell’armadio blindato dell’ufficio, con una lesione dei diritti delle persone cui è attribuito il reato.
Veniva così formato un atto elusivo delle specifiche finalità cui era destinato (l’iscrizione al Re.Ge.) con fissazione del decorso dei termini per le indagini preliminari con i corrispondenti diritti dei soggetti indagati, ed inoltre gravato dall’apposizione di un segreto non contemplato né dal terzo comma dell’art. 329 c.p.p. (difettando la qualifica di atto d’indagine) né dal terzo comma bis dell’art. 335 c.p.p. (difettando la richiesta di comunicazioni da parte degli aventi diritto)”.
Con lo stesso comportamento, il dott. De Magistris impediva inoltre al Procuratore dott. Lombardi di astenersi in relazione ad un procedimento del quale era coassegnatario, e che vedeva quale indagata persona con cui, come riferito dallo stesso Lombardi, aveva un ventennale rapporto di amicizia e frequentazione.
Inoltre la “anomala” annotazione della supposta iscrizione ha determinato comunicazioni difformi dal vero ed in contrasto con le testuali previsioni dell’art.110 bis delle disp. di att. del c.p.p..»


L’articolo 2 del D.Lgs. 109/2006:

«Illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni.

1. Costituiscono illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni:

a) fatto salvo quanto previsto dalle lettere b) e c), i comportamenti che, violando i doveri di cui all’articolo 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti;
[...]
g) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;
[...]
m) l’adozione di provvedimenti adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali;
[...]
ff) l’adozione di provvedimenti non previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile negligenza».


Il fatto.

Il dott. Luigi De Magistris temeva, per gli stretti rapporti intercorrenti tra il Procuratore della Repubblica e il Procuratore aggiunto di Catanzaro ed i due indagati, che la notizia della loro iscrizione nel relativo registro (art. 335 c.p.p.) sarebbe stata illecitamente propalata, anche perché la cosa era già avvenuta in passato (come avrebbe poi denunciato in data successiva, il 13.3.07).

In data 31.1.07 non procedeva, quindi, alla rituale iscrizione della notizia di reato ma redigeva egli stesso un provvedimento nel quale dava atto dell’inizio delle indagini contro i due notabili e delle ragioni dell’inusuale segretazione, l’unica secondo lui in grado di evitare la conoscenza di tale attività al Capo ed all’Aggiunto e, di conseguenza, agli stessi indagati.


Il registro delle notizie di reato.

Nel registro custodito nella Procura della Repubblica devono essere iscritte le notizie di reato che pervengono al pubblico ministero e, qualora siano già note, anche le generalità della persona alla quale il reato è attribuito.

Di tale iscrizione debbono essere informati – SE ne fanno richiesta – la persona indagata, la persona offesa ed i loro difensori.

La data dell’iscrizione è molto importante perché da essa decorrono i termini di durata delle indagini preliminari; la legge prevede che le attività d’indagine eseguite dopo la scadenza del termine sono inutilizzabili.

Non prevede, invece, analoga sanzione per le indagini compiute PRIMA dell’iscrizione, che sono pertanto utilizzabili.

Nel vigore dell’abrogata normativa, basata sull’atipicità dell’illecito, la giurisprudenza di legittimità aveva suggerito conseguenze disciplinari contro il pubblico ministero poco osservante dell’obbligo della immediata iscrizione.


La contestazione.

Le sintetiche premesse che precedono servono per comprendere gli esatti termini delle contestazioni mosse al dott. De Magistris.

La scelta dell’accusa disciplinare, poi trasfusa nella sentenza di condanna, è stata quella di non contestare l’omissione dell’iscrizione della notiza di reato.

Non è di questo, dunque, che doveva rispondere il dott. De Magistris.

L’accusa riguarda, invece, l’elusione dell’obbligo di tempestiva iscrizione, perseguita violando i canoni formali; oggetto dell’accusa, dunque, è il provvedimento adottato dal dott. De Magistris, tacciato di grave violazione di legge.

Questa impostazione non deve considerarsi casuale in quanto discende, invece, dalla constatazione che la condotta omissiva non è colpita dalle nuove norme disciplinari tanto efficacemente quanto la condotta attiva.

In sostanza l’accusa al dott. De Magistris sarebbe stata costruita diversamente se egli avesse omesso del tutto l’iscrizione e questo sebbene il P.G. sottolinei l’“inidoneità dell’atto (in concreto adottato) a determinare effetti giuridici”.


La condanna.

Il Giudice Disciplinare ha, dunque, condannato il dott. Luigi De Magistris perché la sua condotta ha violato l’art. 2 lett. G), ritenendo “assorbite le ulteriori conseguenze” ed anche gli addebiti omissivi contestati al magistrato nel capo H).

Il significato dell’espressione “assorbite le ulteriori conseguenze” può essere colto analizzando il dispositivo della sentenza, nel quale si dà conto della “riqualificazione” degli addebiti operata nella motivazione della sentenza.

Se così è, può inferirsene che il Collegio abbia escluso gli ulteriori illeciti disciplinari previsti dall’art. 2 alle lettere a), m) ed ff).

La scelta è condivisibile.

Gli illeciti previsti dalle lettere a) ed m), infatti, richiedono il danno ingiusto alla “parte” o la lesione di diritti personali o patrimoniali (anche di terzi), eventi che, in concreto, l’accusa non è stata in grado di dimostrare dato che non vi era stata alcuna richiesta d’informazioni da parte degli indagati circa la loro iscrizione nel relativo registro, ed in ogni caso il “danno” derivante dall’uso degli atti di indagine non preceduti dall’iscrizione non può ritenersi “ingiusto”, essendo consentito dalla legge ed in ogni caso si tratterebbe di un danno indimostrabile, dato che nulla autorizza a dare per scontato che le indagini avrebbero “sforato” il termine semestrale decorrente dalla data dell’anomala iscrizione.

Quanto all’illecito contemplato dalla lett. ff), deve essersi rilevato che tale ipotesi non si attaglia alla vicenda concreta, riguardante l’anomalia di un provvedimento (l’iscrizione della notizia di reato) che la legge prevede espressamente.


L’illecito previsto dalla lettera g) dell’art. 2.

E’ sopravvissuta, dunque, la “grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile”, per la quale il dott. De Magistris riporta condanna.

La “gravità” viene colta nel vulnus arrecato alla conoscibilità dell’iscrizione ed alla potenziale inosservanza delle disposizioni che impongono un termine alla durata delle indagini preliminari, giungendosi persino a pronosticare l’alterazione dei dati informatici dai quali l’incolpato traeva argomento per allegare la possibilità di oggettivo riscontro dell’avvio della sua indagine.

In sostanza, ciò che era stato escluso in relazione alle altre fattispecie contestate, e cioè l’effettiva lesione di diritti altrui, si rivitalizza, questa volta come entità potenziale, per giustificare l’apprezzamento della gravità di una violazione che, a quanto pare, non aveva prodotto alcun danno.

Nell’argomentare la tesi il Collegio forzatamente assegna all’art. 335 c.p.p. il ruolo di baluardo delle garanzie difensive nel processo penale, esponendosi all’ovvia obiezione che esse trovano migliore presidio in norme la cui inosservanza risulti munita di specifica sanzione processuale.

Entrambi i profili di danno prospettati per tacciare di “gravità” la violazione, tuttavia, paiono insussistenti.

La conoscibilità delle indagini da parte degli indagati, in base alle concrete circostanze del caso, era certamente da escludere in quanto tutto lascia pensare che quand’anche l’iscrizione fosse avvenuta nelle forme ordinarie il dott. De Magistris l’avrebbe segretata in forza del comma 3 bis dell’art. 335 c.p.p..

Quanto alla ipotizzata violazione del termine di durata delle indagini, essa non solo non si è verificata, ma non era stata neppure concepita dall’incolpato: diversamente non troverebbe spiegazione logica la redazione dell’anomalo provvedimento d’iscrizione, prodotto in forma cartacea e lasciato giacere anche nella memoria del computer; questo conferma che l’obiettivo preso di mira era esclusivamente quello di evitare che il Procuratore e l’Aggiunto commettessero il delitto di favoreggiamento avvisando gli indagati della pendenza dell’indagine, diversamente il dott. De Magistris avrebbe semplicemente omesso o ritardato l’iscrizione a data prossima a quella della perquisizione (1° marzo 2007), nella plausibile certezza che di ciò nessuno si sarebbe mai potuto accorgere.

A fronte di questo quadro non si è avvertita, per giunta, neppure l’esigenza di sondare approfonditamente la fondatezza dei motivi per i quali quella violazione era stata compiuta, avendo reputato la Sezione Disciplinare superfluo attendere l’esito delle indagini di Salerno (ancora segrete) sui delitti ipotizzati a carico dei superiori gerarchici del dott. De Magistris.

Nell’analisi dell’eziologia della violazione, poi, il Giudice disciplinare evita, opportunamente, di impegnarsi sul terreno dell’“ignoranza” degli obblighi posti dall’art. 335 c.p.p., stante la scarsa plausibilità dell’ipotesi, se riferita ad un sostituto procuratore con più di dieci anni di attività al suo attivo.

Si è concentrata, allora, sul profilo della “negligenza”.

Ignoranza e negligenza costituiscono manifestazioni tipiche dell’illecito colposo, sia esso penale, amministrativo o civile.

Il concetto di negligenza è frutto della storica elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sugli artt. 43 del codice penale e 2043 del codice civile; la negligenza, tradizionalmente confinata nell’ambito della responsabilità per colpa (al pari dell’ignoranza), si presenta, nella definizione datane da Mantovani, come “mancata adozione delle cautele ..., mancanza di attenzione e di sollecitudine”.

L’addebito di negligenza è formulato dal Collegio «in ragione della persuasione – a giudizio del collegio frutto di una riflessione inescusabilmente negligente – che una volta venute meno le ragioni della segretazione, si sarebbe potuto far risalire la data dell’iscrizione al 31.1.07» (pag. 30).

Questa affermazione, che è poi il fulcro della condanna, suscita serie perplessità e merita vaglio critico.

La durata delle indagini preliminari dipende dall’iniziativa del pubblico ministero, essendo rimesso soltanto a lui, che ne ha la direzione, stabilire tempi e modi degli atti d’indagine (art. 327 c.pp.).

L’incolpato era determinato a condurle a compimento entro sei mesi dal 31 gennaio 2007: la sua non era una “riflessione”, come sostenuto dal Giudice disciplinare, ma un “intendimento”, ed all’intendimento non si presta l’aggettivazione “negligente”.

Diviene, pertanto, irrilevante “far risalire la data dell’iscrizione al 31.1.2007” a fronte dell’unico dato che obiettivamente conta, e cioè che le indagini terminassero entro sei mesi da quella data.

E’ stato sottovalutato, senza avere una informazione compiuta al riguardo, il “movente” della violazione ed è stata stigmatizzata l’adozione di un succedaneo dell’iscrizione divergente dallo schema legale ma comunque idoneo a documentare l’inizio delle indagini da rivelare solo quando l’ostensione non ne avesse più vanificato l’esito.

A ben vedere la violazione addebitata è voluta e consapevolmente attuata, nell’intento di preservare l’utilità dell’inchiesta e non certo di eludere il termine di durata delle indagini.

L’accostamento di tale condotta al concetto della negligenza appare, in definitiva, distante dalla realtà; l’aver confezionato quel provvedimento è espressione dell’esatto contrario, e cioè adozione di cautela ed impiego di massima attenzione per preservare l’utilità di un’indagine ritenuta (a torto o a ragione non è dato sapere, sconoscendosi i risultati delle indagini di Salerno) esposta al rischio di favoreggiamento ad opera dei vertici della Procura della Repubblica di Catanzaro.


La causa di giustificazione.

Essa è stata esclusa sulla base delle seguenti argomentazioni.

a) L’anomala iscrizione era avvenuta il 31.1.07 mentre la denuncia di favoreggiamento (riferita ad altro procedimento) era stata presentata successivamente, il 13.3.07, e questo dimostrerebbe che l’incolpato non aveva, al momento della condotta, ragioni sufficienti per dubitare della lealtà dei superiori.

b) L’incolpato avrebbe dovuto, contestualmente alla condotta, informare il Procuratore generale quale organo con poteri di vigilanza sui magistrati requirenti del distretto o, almeno, la Procura della Repubblica di Salerno.

c) Posto che la perquisizione domiciliare contro uno dei due indagati era stata effettuata il 1°.3.07 non si spiega come mai l’incolpato non avesse proceduto alla “regolarizzazione” dell’iscrizione.

Nell’ottica del Giudice disciplinare si poneva, invero, un problema di proporzionalità tra il pericolo da evitare (propalazione della notizia dell’iscrizione ad opera dei magistrati apicali della Procura della Repubblica di Catanzaro) e la condotta concretamente adottata (violazione dell’art. 335 c.p.p.).

Proporzionalità e pericolo sono elementi caratterizzanti la clausola generale dello “stato di necessità”.

Ma la condotta del dott. De Magistris non mirava ad evitare un danno “alla persona”, in presenza del quale soltanto può farsi riferimento a quello schema (art. 54 c.p., 2045 c.c.).

Sembra, quindi, maggiormente appropriato ragionare in termini di “adempimento del dovere imposto da una norma giuridica” (art. 51 c.p.).

Tenuto conto delle concrete e peculiari circostanze del caso l’agente era, infatti, al cospetto del classico conflitto tra norme di pari rango: quella che prescrive l’iscrizione nel registro dell’art. 335 c.p.p. e quella che impone la segretezza delle indagini (art. 329 c.p.p.), nella convinzione che l’osservanza formale della prima avrebbe compromesso l’esigenza sottesa alla seconda.

E’ intuitivo che se il dott. De Magistris avesse ritualmente iscritto la notitia criminis e, subito dopo, si fosse verificato il temuto delitto di favoreggiamento, eventualità che egli riteneva altamente verosimile, egli avrebbe osservato la legge soltanto nella “forma” in quanto le esigenze di segretezza delle indagini – e la loro stessa efficacia – sarebbero state frustrate.

Sebbene alla data del 31.1.2007 il dott. De Magistris non avesse ancora presentato la denuncia di favoreggiamento (in relazione ad altro procedimento riguardante lo stesso indagato) contro i superiori gerachici, ciò non giustifica le conclusioni alle quali è invece pervenuto il Giudice disciplinare.

La situazione era, infatti, particolarmente delicata trattandosi di un fatto assolutamente straordinario e dirompente visto il coinvolgimento dei responsabili dell’ufficio di Procura in fatti di favoreggiamento; è più che plausibile che prima di denunciarlo il dott. De Magistris avesse necessità di raccogliere elementi idonei a suffragare il grave atto, senza esporsi a sua volta alla denuncia per calunnia.

Sconcerta che il Collegio sottovaluti l’abnormità, la straordinarietà, l’assoluta imprevedibilità della cornice nella quale l’incolpato aveva agito: anche la segnalazione al Procuratore generale di Catanzaro lo avrebbe, infatti, esposto ai medesimi rischi d’incriminazione di calunnia, essendo il destinatario della segnalazione a sua volta obbligato alla denuncia all’autorità competente (Procura di Salerno).

Né la Procura di Salerno doveva essere avvertita dell’anomala iscrizione della notizia di reato, giacché la speciale competenza dell’art. 11 c.p.p. riguarda i reati (già) commessi dai magistrati e non certo quelli di futura ed ipotetica verificazione.

Quanto all’omessa regolarizzazione dell’iscrizione, dopo che era stata eseguita la perquisizione nei confronti di uno degli indagati, deve solo dirsi che il rilievo è del tutto estraneo al tema della causa di giustificazione, tenuto conto che – come si è puntualizzato – l’addebito mosso al dott. De Magistris non riguarda la condotta omissiva, ma soltanto l’adozione di un provvedimento difforme dallo schema legale.