Altre considerazioni tecniche sulla sentenza del C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris: il capo C)

Facendo seguito al post con il quale Felice Lima ha trattato la parte della motivazione della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “E” (post che può essere letto a questo link), pubblichiamo uno scritto di Francesco Siciliano che analizza la parte della sentenza relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “C”. Altre analisi tecniche, di Nicola Saracino, sui capi di incolpazione contraddistinti dalle lettere “B” e “G”, possono essere lette a questo link e a quest'altro.

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di Francesco Siciliano
(Avvocato del Foro di Cosenza. Legale di Ammazzatecitutti)


Mi occuperò del capo della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativo all’incolpazione contraddistinta dalla lettera C).

L’incolpazione è stata formulata nei seguenti termini testuali (l’intero atto di incolpazione può essere letto a questo link):


«C) della violazione degli artt. 1, 2, 1° comma, lett. n) del D.Lgs, 109/2006 per aver gravemente mancato ai propri doveri di correttezza e rispetto delle norme anche regolamentari disciplinanti il servizio giudiziario adottate dagli organi competenti emettendo il decreto suddetto senza preventiva informazione del Procuratore della Repubblica, capo dell’Ufficio e magistrato codelegato alla trattazione del procedimento; violazione da ritenersi grave per la rilevanza del provvedimento – emesso a carico di un Procuratore Generale della Repubblica, di un ex parlamentare, di un alto funzionario della Polizia di Stato, del Presidente di un Consiglio dell’Ordine degli Avvocati – per il clamore che avrebbe sicuramente suscitato e per i prevedibili dirompenti effetti che avrebbe avuto sull’amministrazione della giustizia penale in Basilicata».

La difesa di Luigi De Magistris sul punto è stata la seguente (l’intera memoria difensiva può essere letta a questo link):

«In ordine alla contestazione di cui al capo C) evidenzio:

Infondatezza dell’addebito. Non corrisponde al vero la circostanza di non avere informato il Procuratore della Repubblica, al quale riferii, invece, che mi sarei recato in Potenza ad espletare le perquisizioni ed al quale feci anche avere copia del decreto di perquisizione. Dissi al Procuratore che non ritenevo necessaria la sua firma in quanto il fascicolo, come d’intesa, era sempre seguito direttamente da me personalmente e, quindi, entrambi concordavamo sulla necessità che lo tenessi informato degli atti più delicati e che egli intervenisse, formalmente, solo ove necessario. Non ha mai manifestato obiezioni rispetto al mio operato».

La sentenza – che può essere letta integralmente a questo link – tratta la questione alle pagg. 14-19, nei seguenti termini testuali:

«con riferimento al capo C)

- che il 15.9.07 con missiva ed il 19.9.07 in sede di audizione presso l’ispettorato, il procuratore della Repubblica di Catanzaro dott. Lombardi ha dichiarato che il dott. De Magistris era coassegnatario con lui stesso dei procedimenti n. 444/05 e 3750/03 (riuniti il 3.5.07 ed in cui il capo dell’ufficio era subentrato al procuratore aggiunto dott. Spagnolo il 10.7.06); che il detto sostituto aveva sempre provveduto a riferirgli della loro evoluzione; che era stato preavvertito dell’iscrizione del procuratore generale di Potenza dott. Tufano ma non dell’emissione del provvedimento di perquisizione nei confronti del medesimo; che secondo le norme interne dell’ufficio il sostituto non aveva l’obbligo di preavvertire della perquisizione; che nel caso di coassegnazione non svolgeva attività di diretta conduzione delle indagini che venivano eseguite invece dal coassegnatario che doveva riferirgli circa tutte le emergenze (cfr verbale audizione e missiva del 15.9.07 in allegato 6 bis faldone fascicolo generale proc. n. 10/07 R.O.);

- che sentito dalla procura generale presso la Corte di Cassazione il 20.11.07 il dott. Lombardi ha ulteriormente chiarito che venne a conoscenza del decreto di perquisizione nei confronti del procuratore generale di Potenza dott. Tufano solo la mattina di giovedì 7 giugno quando, mentre il dott. De Magistris era già a Potenza ad eseguire personalmente l’atto, trovò sul tavolo una busta chiusa su cui c’era un post-it con scritto “da dare al procuratore Lombardi giovedì mattina presto!” di mano del dott. De Magistris, nonché di aver qualche giorno dopo espresso al sostituto le sue perplessità sull’opportunità dell’atto, lamentando anche la mancata informazione (cfr doc. pagg. 209-210 faldone n. 1 – dalla verbalizzazione risultano l’esibizione dell’originale della lettera e del post-it e la loro produzione in copia);

- che nel rispondere ad una richiesta circa le disposizioni adottate in ordine alle modalità di collaborazione tra i magistrati coassegnatari di procedimenti, il procuratore Lombardi con missiva del 18.9.07 ha spiegato che la coassegnazione è disposta quando vi è necessità di garantire una sinergia di interventi e che la stretta operatività dei magistrati interessati e la continuità di contatti quasi quotidiani non lo hanno indotto a disciplinare la materia con provvedimenti specifici (cfr doc. allegato 6 bis fascicolo faldone generale proc. n. 10/07 R.O.);

- che all’udienza del 14.1.08 il dott. Lombardi, nel sostanzialmente ripetere quanto già detto, ha precisato che era implicito che i coassegnatari dovessero “procedere di pari passo consultandosi ed affrontando insieme i passaggi più impegnativi”; che il dott. De Magistris gli aveva fornito un supporto informatico sul quale erano riportate le dichiarazioni di parecchi magistrati della procura della Repubblica di Potenza, che non è che si fosse lamentato del fatto di non essere stato avvertito prima ma che aveva parlato con il sostituto della sostanziale inutilità dell’atto;

- che all’udienza del 11.1.08 è stato sentito il maresciallo della G. di F. Luigi Musardo (già ascoltato dalla Procura Generale il 23.11.07 – pag. 226 faldone n. 1) che ha riferito che prima del 7 giugno era stata predisposta una copia in più del decreto, messa in una busta e consegnata ad una impiegata perché fosse consegnata al procuratore; che il 6 precedente, mentre si recavano in auto a Potenza il dott. De Magistris telefonò all’impiegata raccomandandole la consegna della busta;

- che nell’occasione il Musardo alla domanda “De Magistris tentò di contattare con un cellulare il procuratore, ma vi riuscì solo dopo alcuni tentativi ... conferma?” ha risposto affermativamente;

- che la conferma è evidentemente relativa alla seguente dichiarazione rilasciata il 23.11.07: “ricordo che, poco prima e durante la perquisizione, il dott. De Magistris tentò di contattare con il cellulare il procuratore Lombardi ma vi riuscì solo dopo alcuni tentativi andati a vuoto. Ovviamente poiché stavo procedendo alla perquisizione non sentii quello che disse”;

- che nella memoria l’incolpato ha rappresentato di aver informato il procuratore della Repubblica che si sarebbe recato a Potenza ad espletare le perquisizioni; che gli aveva fatto avere copia del relativo decreto e gli aveva detto di non ritenere necessaria la sua firma in quanto il procedimento era da lui seguito personalmente; che entrambi concordavano sulla necessità che lo tenesse informato degli atti più delicati e che egli intervenisse, formalmente, solo ove necessario; che non erano state sollevate obiezioni;
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- che il procuratore Lombardi, quando ha riferito circa la condotta del dott. De Magistris nella conduzione del procedimento coassegnato, si è espresso in termini positivi, evidenziando che il sostituto aveva sempre provveduto a riferirgli della sua evoluzione, che era stato preavvertito dell’iscrizione del procuratore generale di Potenza, che secondo le norme interne non vi era un obbligo di avvisarlo della perquisizione;

- che ancora il dott. Lombardi in dibattimento ha sfumato la dichiarazione precedentemente resa, chiarendo che non si era lamentato con il sostituto della mancata informazione ma aveva parlato con lui della sostanziale inutilità dell’ atto;

- che in passato, con riguardo ad altro episodio analogo lo stesso aveva rappresentato all’aggiunto Murone, in favore del sostituto, di essere stato informato di una perquisizione (cfr sub capo d’incolpazione H e, con riguardo al complessivo, positivo atteggiamento del dott. Lombardi nei confronti del sostituto pag. 60 della relazione ispettiva del 3.10.07); che dunque il dott. Lombardi appare credibile quando dichiara di non aver saputo del decreto di perquisizione se non la mattina del 7, giorno dell’ esecuzione del!’ atto;

- che inoltre l’affermazione è verosimile in considerazione dell’appunto scritto nel “post-it” (in ordine al quale il procuratore ha reiteratamente riferito senza contestazioni dell’interessato);

- che invero lo specifico riferimento temporale al giovedì mattina, cioè al giorno stesso della perquisizione - che peraltro ne rende assolutamente improbabile l’apposizione da parte di qualcuno del personale - acquista un senso solo ove del decreto il procuratore non avesse avuto precedentemente notizia;

- che infatti se fosse stato diversamente la busta avrebbe potuto essere consegnata in qualsiasi momento successivo alla sua predisposizione (e certo prima del giorno 7 atteso che il dott. De Magistris ed i suoi collaboratori erano partiti il 6 precedente);

- che d’altra parte dalle dichiarazioni del maresciallo Musardo non emergono circostanze tali da apparire incompatibili con detta ricostruzione;

- che chiarito il fatto, va rilevato che ai sensi dell’art. 3 del decreto legislativo n. 106 del 20.2.06 il sostituto procuratore della Repubblica deve richiedere ed ottenere l’assenso del capo dell’ufficio solo per il fermo di indiziato di delitto e per la richiesta di misure cautelari personali o reali e che inoltre il procuratore Lombardo ha rappresentato di non aver disciplinato la materia relativa ai doveri derivanti dalla coassegnazione;

- che dunque è da escludere che la condotta oggetto di addebito sia riconducibile alla lett. n) contestata, la quale riguarda l’inosservanza di norme regolamentari o disposizioni sul servizio giudiziario (e tanto meno a violazione di legge);

- che tuttavia va rilevato che dalla coassegnazione, perché essa abbia un significato ed un’utilità, non può non derivare un generale dovere di leale e corretta collaborazione, che si estrinsechi in primo luogo nella utile, quindi tempestiva, comunicazione delle iniziative investigative tra coassegnatari; che in tal senso questo giudice, sia pure nella vigenza dell’abrogato art. 18 del R.D.L.vo 31.5.4.6 n. 511, ha avuto modo di affermare che configura un illecito disciplinare la condotta del sostituto procuratore il quale, con riferimento ad un procedimento penale di particolare delicatezza, abbia avanzato richiesta di rinvio a giudizio omettendo di sottoporla alla sottoscrizione del sostituto coassegnatario (cfr sentenza n. 131/04 reg. dep. nella quale si rappresenta l’importanza di non vanificare la funzione stessa della duplice assegnazione che è “quella di dare quanto meno maggiore ponderazione alle iniziative processuali adottate”);

- che detto dovere di collaborazione è evidentemente maggiore quanto più rilevante è l’atto da compiere;

- che nel caso di specie il dott. De Magistris, non ha dato tempestivo avviso al coassegnatario dott. Lombardi della perquisizione, così ponendo in essere un comportamento in violazione del dovere di correttezza; che la non correttezza della condotta appare ancor più chiara ove si consideri che l’incolpato, disponendo la consegna del provvedimento il giovedì mattina, quindi in sostanziale contestualità con il compimento dell’atto, ha posto in essere un comportamento mediante il quale, come detto dal procuratore generale nella requisitoria “l'ha avvertito in modo che non fosse avvertito”;

- che la violazione è certamente grave ove si consideri l’evidente rilievo assoluto della perquisizione, posta in essere nei confronti del procuratore generale della Repubblica di Potenza;

- che dunque l’interessato deve essere ritenuto responsabile del comportamento contestatogli, ricondotto alla fattispecie disciplinare di cui all’art. 2 comma 1 lett. d) del decreto legislativo n. 109 del 2006».


Nelle indicate pagine della sentenza in commento si valuta il comportamento del dott. De Magistris per non avere informato, o averlo informato in modo informale e tardivo, il Procuratore della Repubblica dott. Lombardi (attuale componente della Corte di Appello di Messina nonché della Commissione Tributaria Regionale di Catanzaro) della perquisizione a carico di una persona quantunque indagata ma di “rilievo assoluto”.

Su tale mancata preventiva informazione il dott. Lombardi aveva chiarito in sede di audizione che non aveva adottato alcuna direttiva in proposito e cioè che non aveva instaurato alcun dovere di informazione del capo dell’ufficio.

Sul punto la sentenza si sofferma sul concetto e sullo scopo della coassegnazione riprendendo le dichiarazioni del dott. Lombardi, il quale, non aveva ritenuto di disciplinare la predetta ma, con missiva, aveva chiarito che doveva considerarsi implicito che i coassegnatari dovessero procedere di pari passo in modo da dare maggiore ponderazione alle iniziative processuali adottate.

La Sezione Disciplinare , tuttavia, nonostante tale situazione, si è arrestata dinanzi alla lettera della legge il D.L.vo n. 106 del 20.2.2006, che a proposito del rapporto gerarchico tra capo dell’ufficio e sostituti costituisce l’obbligo dell’informazione a carico del sostituto per le richieste di misure cautelari e reali attesa la necessità del visto (restius: assenso) del Capo dell’Ufficio, ma, nel contempo, ha individuato egualmente una condotta sanzionabile disciplinarmente ai sensi della lettera d) dell’art. 2 comma 1 della legge.

Per dare corpo a tale affermazione di responsabilità il C.S.M. tuttavia non si sofferma sul concetto di correttezza di cui alla lettera d) invocato, ma interpreta la coassegnazione una volta nel senso del rapporto gerarchico oggi introdotto dal D.L.vo 106/2006 e un’altra nel senso di coassegnazione tra sostituti in cui non rileva il rapporto gerarchico.

In altri termini il C.S.M. a corredo dell’affermazione del comportamento non corretto dell’incolpato richiama da un lato il rapporto di gerarchia con il titolare dell’azione penale che deve richiedere il preventivo assenso per le misure cautelari (in cui evidentemente non vi sarebbe un problema di lealtà di collaborazione ma la necessità normativa dell’assenso) e dell’altro un precedente di mancanza di leale collaborazione tra sostituti, caso questo, nel quale si trattava non di un atto di indagine ma dell’atto conclusivo della medesima.

Così facendo, tuttavia, la Corte confonde e trasfonde sul medesimo piano due problemi diversi.

In altri termini nel caso del decreto di perquisizione, non ponendosi un problema di preventivo assenso dell’atto da parte del Capo dell’Ufficio coassegnatario ex lege, il problema sta evidentemente nella necessità di informare il medesimo della perquisizione, non nella preventiva informazione e nell’eventuale assenso.

Ciò poiché, si è detto, il preventivo assenso del Capo dell’Ufficio è richiesto per atti diversi dal decreto di perquisizione.

Ciò posto, ai fini della violazione del dovere di correttezza, il C.S.M. avrebbe dovuto soffermarsi sul concetto di abituale o grave scorrettezza nei confronti di altri Magistrati con riferimento alle modalità in cui è avvenuta l’informazione dell’atto adottato comunque data al Capo dell’Ufficio e non sulla mancanza della previa informazione.

Opinando diversamente si ingenererebbe nel commentatore della sentenza una interpretazione estensiva delle prescrizioni gravanti sul sostituto successivamente all’entrata in vigore del D.L.vo 106/2006.

In questo punto, quindi, la sentenza sembra illogica e comunque viziata nella motivazione per avere posto a base dell’accertamento della colpevolezza di cui alla lettera d) motivazioni attinenti a condotte inquadrabili in diverse norme di legge.

Invero la valutazione del comportamento del dott. De Magistris avrebbe dovuto essere compiuta con riferimento al paradigma della correttezza dei comportamenti nei confronti delle parti, ivi inclusi i magistrati, e non sulla previa informazione del Capo dell’Ufficio atteso che alla luce della novella del 2006 evidentemente la coassegnazione con il Capo dell’Ufficio è situazione affatto diversa dalla coassegnazione nella vigenza della vecchia normativa.

In questa fattispecie, in mancanza di una cristallizzazione di comportamenti di tipo pretorio (alludo a una giurisprudenza sugli illeciti disciplinari formatasi all’indomani della novella) il concetto di correttezza andava desunto dalle regole generali del sistema ponendo ad esempio come ipotesi di comportamento non corretto la mancata informazione del Capo dell’Ufficio (ipotesi questa di mancanza di leale collaborazione) e non anche la mancata previa informazione (ponendosi invece questa come ipotesi di sottrazione alla direzione (rectius: comando) del capo (la distinzione tra direzione e ordine è ricavabile dal tipo di atti del superiore gerarchico laddove si inferisce che nel sostituto nella nuova strutturazione della titolarità dell’azione penale non è ammesso la possibilità di agire diversamente dalle direttive – ordini – del Capo dell’ufficio pena la revoca dell’indagini, revoca che è insindacabile presso organi gerarchicamente sovraordinati).

In assenza di paradigmi di correttezza nel rapporto tra magistrati e nella specie tra Procuratore Capo e sostituto andava probabilmente ricercata la cristallizzazione di un concetto di correttezza ricavabile da altre norme di legge a nulla rilevando la valutazione fatta in raffronto al D.L.vo 106/2006 avendo tale norma novellato la titolarità dell’azione penale piuttosto che riconfermato la coassegnazione per come era strutturata nella vecchia normativa.

Sul punto si può quindi concludere chiedendo alla eventuale fase di gravame di stabilire se la coassegnazione con il Capo dell’ufficio comportasse un dovere di previa informazione anche per atti per i quali non è previsto l’assenso scritto e, soprattutto, se nella vigenza del D.L.vo 106/2006 possa parlarsi di coassegnazione o non piuttosto di delega di titolarità con poteri direzione, ipotesi questa che legittimerebbe sempre e comunque la previa consultazione del titolare del fascicolo, ma, in questo caso, forse sarebbe necessario valutare la costituzionalità della norma interpretata in modo estensivo.

Su un piano meramente storico aggiungo … IL DOCUMENTO DELLA SEZIONE DELL’A.N.M. DELLA CORTE DI CASSAZIONE SULLA RIFORMA DELL’ORDINAMENTO GIUDIZIARIO – «Concorsi, carrierismo e gerarchia - 20 maggio 2004 … dall’Associazione Nazionale Magistrati, Sezione Corte di Cassazione, sulla riforma dell’ordinamento giudiziario. A parte queste rivelatrici minuzie, il senso complessivo della progettata riforma dell’ufficio del pubblico ministero è reso palese dal fatto che alla separazione dei giudici dai pubblici ministeri si accompagna un sistema di accentramento e irrigidimento gerarchico degli uffici di procura, nei quali nessuna autonomia è più riconosciuta ai singoli magistrati, mentre viene istituito un rapporto di subordinazione gerarchica tra le Procure della Repubblica e le Procure generali. Al Procuratore viene riconosciuto un potere incontrollato e incontrollabile in materia di assegnazione dei procedimenti e di interferenza sulle attività inquirenti e requirenti: si tratta della reintroduzione di un fattore di possibile condizionamento occulto sull’andamento e sull’esito dei procedimenti, che si pone in contrasto con il principio di garanzia istituzionale dato dal carattere diffuso, diviso e non accentrato del potere giudiziario».