Tolta l'inchiesta a Luigi De Magistris - Un fatto di gravità estrema

di Uguale per Tutti

L’Ansa e tutti i media dell'informazione comunicano che il Procuratore Generale facente funzioni di Catanzaro dr Dolcino Favi avrebbe disposto l’avocazione dell’inchiesta del collega Luigi De Magistris nota come “Why not” in applicazione dell’art. 372 lett. "A" c.p.p., sul presupposto di una asserita incompatibilità di De Magistris che sarebbe stata causata dall’iscrizione nel registro degli indagati del Ministro Mastella, che, come noto, è lo stesso che ha chiesto il trasferimento del magistrato che indaga su di lui.

Se la notizia fosse vera (e speriamo vivamente che non lo sia, anche se a tuttora non è stata smentita), si tratterebbe di un fatto di gravità davvero estrema e non solo per ciò che potrà accadere all’inchiesta.

Nei fatti, il C.S.M. non ha accolto, almeno finora, la richiesta di trasferimento di De Magistris avanzata dal Ministro, ma il risultato di impedirgli di indagare ancora è stato raggiunto ugualmente.

In attesa di conoscere ulteriori particolari di questa nuova “tappa” della vicenda di Catanzaro e per offrire ai nostri lettori (che ce li stanno chiedendo) strumenti di analisi dei fatti, vanno fatte tre valutazioni: una tecnica e due latu sensu “politiche”.

Quella tecnica consiste nel dire con chiarezza ai non addetti ai lavori (perché gli addetti lo sanno tutti benissimo) che l’essere il pubblico ministero procedente oggetto di qualunque iniziativa da parte di un indagato, anche se Ministro, non può integrare sotto alcun profilo alcuna delle ipotesi di “avocazione” alle quali fa riferimento il citato art. 372 del codice di procedura penale, perché non può integrare sotto alcun profilo alcuna delle ipotesi di “incompatibilità” disciplinate dalle norme dello stesso codice di procedura.

Anche perchè - e chiunque lo comprende agevolmente - diversamente sarebbe facilissimo "liberarsi" di un pubblico ministero "scomodo" con il semplice denunciarlo e/o, se si è ministri o amici di ministri, facendone chiedere anche infondatamente il trasferimento.

Per maggiore chiarezza riportiamo qui sotto (in fondo, per non appesantire la lettura dell’articolo) il testo letterale delle norme che disciplinano la materia e le sentenze della Cassazione che le applicano.

In definitiva e fermo restando, ovviamente, che ciò che stiamo scrivendo qui sta solo a commento di quanto pubblicato dai media fino ad ora, con l’augurio che nelle prossime ore si sappia che le cose non stanno come riferito, non è giuridicamente possibile per il Procuratore Generale avocare l’inchiesta del collega De Magistris per il solo fatto che in essa è coinvolto il Ministro che ne ha chiesto il trasferimento.

A ciò si deve aggiungere che, se "incompatibilità" dovesse ipotizzarsi, questa era certamente e prima di ogni altra in capo al Ministro della Giustizia, che avrebbe dato luogo a una situazione oggettivamente paradossale sotto il profilo istituzionale di un indagato che chiede, avvalendosi delle sue prerogative di Ministro, il trasferimento del pubblico ministero che indaga su di lui.

Ciò posto in punto di diritto, le due considerazioni latu sensu “politiche” riguardano il fatto che quanto accaduto (o meglio riferito dai media come accaduto) nelle ultime ore fuga definitivamente due dubbi adombrati finora (francamente a noi pare non in buona fede) da taluno.

Infatti, sotto un primo profilo, se fino a ieri qualcuno avrebbe potuto avere ancora dubbi sulla gravità di quanto sta accadendo a Catanzaro e sulla abnormità della situazione prodotta da norme di legge che attribuiscono al Ministro della Giustizia il potere di chiedere il trasferimento dei magistrati, oggi questi dubbi non sono più neppure pensabili: l’ipotesi di un Ministro che utilizzi questo potere in vicende che coinvolgono lui stesso o membri del suo governo non è più, infatti, una ipotesi, ma un caso concreto sotto gli occhi di tutti.

Mentre, sotto altro profilo, se qualcuno ancora avesse avuto dei dubbi sulla gravità e gravidità di conseguenze della posizione “attendista” e “neutrale” dell’Associazione Nazionale Magistrati, anche questi dubbi ormai non sono neppure proponibili.

L’A.N.M. finora ha preso posizione in tre modi (documentati qui e qui):

1. con un comunicato della Sezione di Catanzaro del 3 aprile 2007, che biasima Luigi De Magistris per avere “parlato troppo”;

2. con un deliberato del 4 aprile 2007 (il giorno successivo all'adozione del comunicato di Catanzaro), con il quale la Giunta Esecutiva Centrale si impegnava a “seguire con estrema attenzione” (così testualmente) le vicende di Catanzaro;

3. con il comunicato del 17 ottobre u.s. con il quale la stessa Giunta Esecutiva Centrale si è limitata a sottolineare che le norme di legge che attribuiscono al Ministro il potere di richiedere il trasferimento sono “suscettibili di determinare polemiche ed allarme nell’opinione pubblica”.

Tutto qui.

Nell’articolo di Felice Lima “Luigi De Magistris e ‘la Magistratura’”, pubblicato nel nostro blog e che condividiamo per intero, vengono illustrate le gravi ripercussioni che ha sull’intera vicenda la posizione dell’A.N.M..

Posizione che la Giunta Esecutiva Centrale non ha ancora ritenuto di modificare neppure dopo l’appello rivoltole da 253 magistrati, che pure abbiamo pubblicato qui (e il numero dei sottoscrittori di quell’appello aumenta di giorno in giorno).

Bisogna anche prendere atto del fatto che, indipendentemente da quali fossero e siano le intenzioni di tutti i protagonisti di queste vicende, la situazione venutasi oggettivamente a creare impone delle riflessioni fortemente autocritiche della magistratura in genere e di quella associata in particolare.

Infatti:

1. il Ministro Mastella, solo poche ore dopo il suo insediamento, ha chiamato a ricoprire incarichi di fondamentale importanza nel suo ministero dei magistrati, scegliendo magistrati molto impegnati fino ad allora nell’Associazione Nazionale Magistrati, nella quale avevano anche ricoperto cariche dirigenziali (e i magistrati designati hanno accettato gli incarichi e continuano a ricoprirli ancora oggi e nonostante quello che sta succedendo);

2. a difendere la posizione del Ministro in una importante trasmissione televisiva sui fatti qui in discussione (AnnoZero del 4 ottobre u.s.) il Ministro ha mandato un sottosegretario che prima di accettare quel posto ha ricoperto posti importanti nell’esercizio della giurisdizione e da ultimo era Presidente del Tribunale di Roma;

3. gli ispettori che hanno “indagato” sull’attività del collega De Magistris sono magistrati;

4. Nello Rossi, Consigliere della Corte di Cassazione e Segretario Generale dell’Associazione Nazionale Magistrati, parlando a titolo personale (si può leggere qui) ha scritto che “esistono due magistrature. Una burocratica, timida verso il potere, ossequiente e talora connivente. L'altra – spesso incarnata dai magistrati più giovani – animata da una genuina tensione ideale e dall'ansia di affermare legalità ed eguaglianza per cambiare lo stato delle cose esistenti”.

Così stando le cose, ci si deve chiedere se l’A.N.M. si sia o no accorta di ciò che, a titolo personale, denuncia il suo Segretario Generale e se l’A.N.M. si renda conto o no che si trova davanti a un bivio che non può eludere neppure con le più audaci prudenze lessicali in cui finora si è cimentata.

Infatti, se l’A.N.M. e ciascuna delle correnti che la compongono (e/o alle quali è ridotta) non prenderanno una posizione chiara in questa vicenda, scegliendo con quale stare delle due magistrature indicate dal Segretario Generale, e se ancora una volta l’indipendenza della magistratura dovrà essere difesa solo da una piazza di cittadini di Catanzaro e da gruppi di ragazzi con la faccia pulita, è inevitabile che ognuno – magistrato, cittadino, lettore di giornali, passante – si chiederà: ma a cosa serve esattamente l’A.N.M.? Come già si chiede: se la magistratura non difende da sé la propria indipendenza e se suoi così tanti e così tanto autorevoli esponenti continuano a condividere la responsabilità di una attività ministeriale che appare così tanto lontana dal modello che in tanti auspichiamo, come può continuare a chiedere ai cittadini di averne rispetto e, addirittura, di difenderne le prerogative che rischiano di divenire, a queste condizioni, solo privilegi?

Restano evidenti due cose:

1) che, come sosteniamo in questo blog, esiste un serio problema di mancanza di indipendenza "interna" nella magistratura;

2) che, quanto all'indipendenza "esterna", il governo attuale è in perfetta continuità negativa con il precedente: fra le tante iniziative, basti ricordare qui una riforma dell'ordinamento giudiziario che mantiene la maggior parte delle norme introdotte da Castelli, il "pasticcio" sul segreto di Stato nella vicenda Sismi, l'indulto fatto su misura per l'on. Previti, l'attacco al G.I.P. Clementina Forleo per essersi permessa di chiedere di poter procedere nei confronti di membri del governo, la richiesta di trasferimento del P.M. De Magistris


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Le norme e le sentenze della Cassazione.

L’art. 372 del codice di procedura penale è quello che prevede le (uniche) ipotesi di avocazione delle indagini da parte del Procuratore Generale e recita:

“1. Il procuratore generale presso la corte di appello dispone con decreto motivato, e assunte, quando occorre, le necessarie informazioni, l'avocazione delle indagini preliminari quando:
a) in conseguenza dell'astensione o della incompatibilità del magistrato designato non è possibile provvedere alla sua tempestiva sostituzione;
b) il capo dell'ufficio del pubblico ministero ha omesso di provvedere alla tempestiva sostituzione del magistrato designato per le indagini nei casi previsti dall'articolo 36 comma 1 lettere a), b), d), e).
1-bis. Il procuratore generale presso la corte di appello, assunte le necessarie informazioni, dispone altresì con decreto motivato l'avocazione delle indagini preliminari relative ai delitti previsti dagli articoli 270-bis, 280, 285, 286, 289-bis, 305, 306, 416 nei casi in cui è obbligatorio l'arresto in flagranza e 422 del codice penale quando, trattandosi di indagini collegate, non risulta effettivo il coordinamento delle indagini previste dall'articolo 371 comma 1 e non hanno dato esito le riunioni per il coordinamento disposte o promosse dal procuratore generale anche d'intesa con altri procuratori generali interessati”.

L’art. 36 c.p.p. dispone:

“1. Il giudice ha l'obbligo di astenersi:
a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;
b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge;
c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie;
d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private;
e) se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;
f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;
g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario;
h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.
2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lettera b) seconda ipotesi e lettera e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l'annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio (…)”.

Infine, l’art. 53 del codice di procedura penale, che si intitola “Autonomia del pubblico ministero nell'udienza. Casi di sostituzione”, dispone:

“1. Nell'udienza, il magistrato del pubblico ministero esercita le sue funzioni con piena autonomia.
2. Il capo dell'ufficio provvede alla sostituzione del magistrato nei casi di grave impedimento, di rilevanti esigenze di servizio e in quelli previsti dall'articolo 36 comma 1 lettere a), b), d), e). Negli altri casi il magistrato può essere sostituito solo con il suo consenso.
3. Quando il capo dell'ufficio omette di provvedere alla sostituzione del magistrato nei casi previsti dall'articolo 36 comma 1 lettere a), b), d), e), il procuratore generale presso la corte di appello designa per l'udienza un magistrato appartenente al suo ufficio”.

Non riportiamo il testo degli artt. 34 e 35, richiamati nella lettera g) dell’art. 36, perché palesemente estranei al caso qui in discussione.

Quanto alla ipotesi di “inimicizia grave” di cui alla lettera d) dell’art. 36, va detto che è assolutamente e incontrovertibilmente pacifico, per costante e univoca giurisprudenza della Corte Suprema di Cassazione che “la presentazione di una denuncia contro un magistrato non è da sola sufficiente ad integrare l’ipotesi di ricusazione di cui all’art. 37 comma 1 lett. a), in relazione all’art. 36 comma 1 lett. d) c.p.p., poiché il sentimento di grave inimicizia, per essere pregiudizievole, deve essere reciproco, deve nascere o essere ricambiato dal giudice e deve trarre origine da rapporti di carattere privato, estranei al processo, non potendosi desumere semplicemente dal trattamento riservato in tale sede alla parte, anche se da questa ritenuto frutto di mancanza di serenità” (Cassazione penale, Sez. II, 18 giugno 2003, n. 30443).

Nello stesso senso, fra le tante, anche Cassazione penale, Sez. VI, 28 settembre 2005, n. 41027, Cassazione penale, Sez. V, 16 dicembre 2004, n. 3756, Cassazione penale, Sez. VI, 31 gennaio 2003, n. 30577, Cassazione penale, Sez. VI, 17 dicembre 2002, n. 2273, Cassazione penale, sez. VI, 9 marzo 1999, n. 855, Cassazione penale, Sez. I, 15 gennaio 1999, n. 396, Cassazione penale, Sez. I, 25 giugno 1996, n. 4336, Cassazione penale, Sez. I, 27 marzo 1992. E Cassazione penale, Sez. VI, 6 luglio 1995, n. 2830, per la quale “in tema di ricusazione non può confondersi l’inimicizia fra magistrato e parte con le iniziative di quest’ultima, tesa a sottrarsi al proprio giudice naturale. L’inimicizia, infatti, deve trovare fondamento in rapporti personali svolti in precedenza al di fuori del processo”.