Brevi note a margine del trasferimento cautelare disciplinare e della sua indebita afflittività

di Nicola Saracino
(Magistrato)





Come annunciano le agenzie di stampa i colleghi Dionigio Verasani e Gabriella Nuzzi sono stati trasferiti rispettivamente al Tribunale di Cassino e al Tribunale di Latina; gli interessati avevano indicato sedi libere più vicine ai luoghi di residenza, come Napoli, Avellino o Benevento, in considerazione della circostanza che entrambi hanno figli, anche in tenerissima età.

Nell’esecuzione del trasferimento cautelare non si può trascurare che quello disposto dalla Sezione Disciplinare è un trasferimento provvisorio, caducabile in qualsiasi momento, la cui funzione è essenzialmente cautelare; esso è giustificato dalla sola esigenza di evitare la reiterazione delle condotte sanzionabili.

Incorrerebbe in evidente contraddizione chi, invece, affermasse che il trasferimento provvisorio costituisce un’anticipazione dell’esito finale del procedimento disciplinare, ciò essendo in aperto contrasto con la funzione cautelare che si dipana nell’ambito di un procedimento sanzionatorio.

Soltanto nella materia civile, infatti, ha senso discettare di provvedimenti cautelari anticipatori della sentenza; nel procedimento disciplinare, invece - sia per effetto del rinvio alle norme del codice di procedura penale, sia per l’ovvia operatività dei principi generali del diritto punitivo - la funzione delle misure cautelari è essenzialmente diversa, tendendo, per l’appunto, a prevenire il ripetersi di condotte disciplinarmente rilevanti ovvero a ripristinare l’equilibrio della funzione giudiziaria che s’ipotizza turbato da condotte disciplinari indiziariamente predicabili a carico del magistrato il quale, tuttavia, non è stato (ancora) riconosciuto colpevole e nei confronti del quale non si giustificherebbe l’anticipata esecuzione della condanna.

Solo liberandosi da questo preconcetto di fondo è possibile pervenire a soluzioni corrette anche in punto di esecuzione della misura cautelare.

Deve quindi essere evitato il fuorviante accostamento tra il trasferimento cautelare “provvisorio” (per definizione interinale ed instabile) e la sanzione accessoria del trasferimento d’ufficio: l’esecuzione del primo è regolata dal contemperamento tra le esigenze cautelari e la necessità di provocare il minore svantaggio al magistrato; l’esecuzione della seconda (cfr art. 13 comma 1 del Decreto Legislativo n. 109/2006), vera e propria sanzione, seppure accessoria, è collegata al pieno accertamento della responsabilità dell’incolpato e presuppone il passaggio in giudicato della condanna, che conferiscono al trasferimento il carattere della stabilità, il solo che consente di fare riferimento alla ordinaria disciplina del trasferimento del magistrato (a domanda, o d’ufficio per incompatibilità ambientale).

Ciò premesso, per non assegnare alle misure cautelari improprie finalità afflittive, è d’obbligo attenersi al dettato normativo evitando di introdurre sacrifici degli interessi e delle esigenze del magistrato ulteriori e diversi rispetto a quelli espressamente consentiti dalla legge, in una fase del procedimento disciplinare nella quale si è, per definizione, lontani dal pieno accertamento delle responsabilità dell’incolpato.

L’art. 13 comma 2 del Decreto Legislativo 23 febbraio 2006 n. 109, nel prevedere il trasferimento di sede e/o di funzioni, non pone alcun vincolo di carattere “geografico” e, quindi, la cautela deve attuarsi col minor disagio per il magistrato che vi è sottoposto, compatibilmente con la disponibilità di posti vacanti.

L’art. 22 del citato Decreto (che non contempla il mutamento di funzioni ma solo il trasferimento di sede) dispone nella seconda parte del comma 1: “Nei casi di minore gravità il Ministro della giustizia o il Procuratore Generale possono chiedere alla sezione disciplinare il trasferimento provvisorio dell’incolpato ad altro ufficio di un distretto limitrofo, ma diverso da quello indicato nell’articolo 11 del codice di procedura penale”.

A tale specifica previsione, dunque, occorre dare un senso logico, per spiegare la differenziazione della disciplina con particolare riferimento all’impossibilità di assegnare il magistrato ad un ufficio del distretto dove è ubicato quello competente ex art. 11 c.p.p.. Soccorrono, allora, i soliti criteri dell’interpretazione letterale e sistematica, anche a mente del fenomeno della successione delle leggi nel tempo.

Deve, infatti, rimarcarsi che la seconda parte del primo comma dell’art. 22, prevedente il trasferimento cautelare, è stata introdotta dall’art. 1, comma 3, lettera n), L. 24 ottobre 2006, n. 269; l’innesto è avvenuto nell’ambito di un articolo che, originariamente, non contemplava il trasferimento, riguardando soltanto la sospensione cautelare facoltativa, da applicarsi nelle due alternative ipotesi della sottoposizione del magistrato a procedimento penale, ovvero dell’ascrivibilità di fatti disciplinarmente rilevanti incompatibili con l’esercizio delle funzioni (di qualsiasi funzione).

L’assetto normativo delle misure cautelari, prima dell’innovazione, era il seguente: al magistrato al quale fossero stati ascritti solo illeciti disciplinari, non costituenti reato, era applicabile il trasferimento cautelare già previsto dall’art.13, ovvero la sospensione cautelare prevista dall’art. 22; al magistrato sottoposto a procedimento penale, invece, risultava applicabile esclusivamente la più grave misura della sospensione dal servizio.

Di qui l’interpolazione, testualmente riferita ai “casi di minore gravità” che consente, oggi, l’applicazione della più tenue misura del trasferimento cautelare, in luogo del sia pur temporaneo troncamento del rapporto di servizio anche nelle ipotesi di sottoposizione del magistrato a procedimento penale.

E’ agevole, a questo punto, cogliere che le ipotesi relative alla ascrivibilità di fatti disciplinarmente rilevanti risultavano, all’epoca dell’emanazione dell’art. 1, comma 3, lettera n), L. 24 ottobre 2006, n. 269, già espressamente contemplate dall’art. 13 del d. lgs. n. 109 del 2006 tra quelle legittimanti il trasferimento cautelare e provvisorio del magistrato e, pertanto, l’innovazione normativa risulterebbe priva di significato se correlata a questa categoria di presupposti.

Viceversa, l’aggiornamento normativo trae concreto e coerente significato solo se riferito alla diversa ed autonoma classe di fatti connessi alla pendenza di un procedimento penale a carico del magistrato, giacché solo per effetto dell’aggiunta apportata al testo originario, con un chiaro intento di favor, è divenuto possibile evitare la sospensione dalle funzioni e dallo stipendio, applicando il trasferimento cautelare; a ciò è collegato che il magistrato sottoposto a procedimento penale non possa essere assegnato ad un ufficio posto nel distretto nel quale si è già radicata la competenza a giudicarlo, ex art. 11 c.p.p..

Ne discende, allora, che tale limitazione territoriale, caratterizzante il trasferimento provvisorio dell’art. 22, opera solo quando il trasferimento sia determinato dalla pendenza di un procedimento penale contro il magistrato, sempre che il reato in concreto ascritto al giudicabile sia inseribile “nei casi di minore gravità”.

Risulta, al contrario, priva di ogni senso la stessa limitazione se rapportata alle ordinarie ipotesi di un procedimento disciplinare instaurato per fatti non costituenti reato.

Può, in definitiva, affermarsi che la modifica dell’art. 22 del d.lvo n. 109 del 2006 non ha affatto introdotto una nuova misura cautelare ma, più semplicemente, ha esteso l’operatività di quella già prevista dall’art. 13 comma 2 del Decreto legislativo n. 109/2006 ad ipotesi (sottoposizione a procedimento penale) originariamente escluse.

Se è unica la misura cautelare, unica ne è anche la disciplina, e quindi se all’interessato il trasferimento cautelare è stato applicato per ipotesi disciplinari diverse ed autonome rispetto alla sottoposizione a procedimento penale, ne deriva che non può trovare applicazione alcun “divieto” al trasferimento presso un ufficio di un distretto limitrofo, seppure astrattamente competente ex art. 11 c.p.p. rispetto ai procedimenti penali riguardanti i magistrati in servizio presso la sede a quo del trasferibile.

Se le notazioni che precedono sono plausibili, non si comprende quali siano le ragioni che hanno condotto il CSM ad imporre ai colleghi un disagio maggiore di quello necessario, e quindi a connotare la cautela come afflizione, costringendoli ad un trasferimento in sedi lontane (Cassino e Latina) dai rispettivi luoghi di residenza e questo sebbene vi fossero molti posti vacanti nei tribunali limitrofi a quello di Salerno.