Imputato, avvocato, giustizia

di Gioacchino Bàrbera
(Avvocato del Foro di Bari)



Un mio articolo – “Il cantiere per la giustizia: in Sardegna. Ovvero, del ruolo dell’Avvocatura” – ha dato luogo a un ricco e interessante dibattito sui doveri dell’avvocato.

Riconsiderando alcune delle osservazioni che mi sono state rivolte, ho elaborato altre riflessioni, che mi permetto di offrire ancora al dibattito.

Premetto a tutto che:

A) sono un avvocato civilista (nei miei 31 anni di professione avrò partecipato a 6/7 processi penali);

B) esprimo mie opinioni che si basano, ovviamente, su ciò che conosco (sempre poco) del diritto, senza pensare nemmeno lontanamente che siano incontrovertibili.

Aggiungo che lo spazio di un articolo pubblicato su un blog è limitato e questo provoca spesso la compressione di concetti e passaggi vari, l’uso di termini impropri (perché quelli appropriati richiederebbero ingombranti chiarimenti) e plurime semplificazioni.

1) Uno dei problemi sollevati nei commenti al mio precedente post e, direi, maggiormente sentito è quello se l’avvocato che è a conoscenza della colpevolezza del proprio cliente deve rifiutare l’incarico o, se lo accetta, è tenuto ad informarne i giudici.

L’argomento che intendo affrontare è questo e deve essere ben chiaro che non prendo in considerazione il rapporto cliente-avvocato perché ritengo abbia prevalentemente caratteri privatistici, mentre quello oggetto di questo mio articolo ha indubbiamente connotati pubblicistici, quanto meno allorquando l’avvocato partecipa ad un processo.

Non mi soffermerò nemmeno su questioni concernenti solamente l’avvocatura e la c.d. “zona grigia” in cui si ritiene sia caduta. Finirei inevitabilmente col provocare ulteriori confusioni. Di tutto questo si potrà eventualmente discutere in separata sede.

È opportuno in primo luogo sgombrare il campo da un equivoco di fondo. Ci dobbiamo domandare se il comportamento dell’avvocato che difende un imputato “colpevole” del reato contestatogli è lecito o illecito alla stregua del diritto vigente, non se è moralmente riprovevole.

La diversità di questi due piani appare evidente già per il fatto che nel campo della morale non esistono imputati, difensori e giudici.

In secondo luogo, occorre tener presente che il processo non mira a stabilire se un soggetto è un delinquente. Anche il delinquente “abituale” può non aver commesso lo specifico reato per cui è stato rinviato a giudizio.

2) Ciò premesso, sintetizzo in poche parole quello che mi sembra sia il principale punto debole della stragrande maggioranza dei commenti che ho letto: la manifesta tendenza a dimenticare che i procedimenti giudiziari sono governati da regole dettate da norme costituzionali, codici, leggi, regolamenti ecc.

Si può ritenere che queste regole siano sbagliate, ma fin quando ci sono devono essere rispettate.
Il potere di modificare o capovolgere le regole vigenti in un certo momento storico spetta soltanto al legislatore; non ai magistrati e, tanto meno, agli avvocati.

3) Il modello di processo penale introdotto nel 1989 è quello c.d. accusatorio che ha sostituito quello c.d. inquisitorio previgente.

Nel processo coesistono tre figure: la pubblica accusa (rappresentata dal pubblico ministero), la difesa e il giudice.

Nel modello accusatorio la pubblica accusa non ha alcun privilegio rispetto alla difesa. La “lotta” si svolge ad armi pari.

Il P.M. deve provare che l’imputato è colpevole del reato addebitatogli; l’avvocato ha il dovere di difenderlo.

Il giudice (terzo rispetto a queste due parti processuali) pronuncerà alla fine del processo la sentenza che non può essere il frutto di suoi personali convincimenti di qualunque tipo, ma deve anch’essa rispettare precetti legislativi, sostanziali e processuali.

Il P.M. è un magistrato, ma non per questo deve essere sempre creduto. Non può sicuramente limitarsi ad affermare che l’imputato è colpevole ed a chiedere che gli sia comminata una sanzione. Deve provarlo facendo uso dei mezzi e strumenti vari indicati nelle norme processuali. Può benissimo accadere (ed accade spesso) che con le “carte processuali” a disposizione il P.M. non riesca a dimostrare che l’imputato è colpevole.

In moltissimi commenti al mio precedente articolo questa eventualità non viene nemmeno lontanamente presa in considerazione. Per quale motivo? Perché si ritiene che l’avvocato che difende un cliente che sa essere colpevole deve fare soltanto una cosa. Indossare la toga, mettersi in piedi e dire: “giudice l’imputato mi ha confessato di essere colpevole e chiedo perciò che, tenendo conto delle possibili attenuanti; sia condannato alla pena di ……”.

Se questo accadesse a cosa servirebbe il P.M.? A cosa servirebbe il processo che comporta l’esame dei documenti prodotti, l’assunzione di testimonianze, lo studio delle relazioni dei periti, ecc.) A nulla. Per giungere alla condanna basterebbero dieci minuti.

Ad esempio, il reato di omicidio volontario è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno e la pena applicabile può salire sino all’ergastolo se ricorrono le circostanze di cui all’art. 576 c.p. L’avvocato dichiara che il suo assistito è colpevole del reato. Al momento della pronuncia della sentenza, i giudici non dimenticano che sono stati aiutati dal difensore dell’imputato e contraccambiano il favore ricevuto condannandolo (anche se probabilmente avrebbe meritato l’ergastolo) al minimo della pena: 21 anni di reclusione.

Esaurito questo processo, i giudici si accingono a chiamare quelli successivi, ma prima di farlo si consultano un minuto e convengono sulla opportunità che nell’aula siano si presentino soltanto i difensori dei vari imputati negli altri processi per porre questa semplice domanda: “scusi avvocato, per caso lei sa che il suo assistito è colpevole?”. Se l’avvocato risponde affermativamente, fanno redigere al cancelliere un verbale di quattro parole: “dinanzi a noi giudici della prima sezione penale del tribunale di … sono comparsi il P.M. ed il difensore dell’imputato. Quest’ultimo ci informa che il suo assistito è colpevole e lo conferma sottoscrivendo l’apposita dichiarazione. Ciò premesso, visto che per il reato contestato è prevista la pena della reclusione da un minimo di 5 ad un massimo di 10 anni, considerato che l’avvocato XY non ci ha fatto perdere tempo a celebrare il processo infliggiamo all’imputato il minimo della pena”.

Che bello! Abbiamo scoperto il modo per risolvere il gravissimo problema della mostruosa lentezza dei processi. Coloro che hanno affermato che l’avvocato cui è nota la colpevolezza del suo cliente è tenuto a riferirlo ai giudici saranno di sicuro soddisfatti.

Superfluo dire che ho volutamente esagerato. Ma è questo – nella sostanza – il risultato cui si giungerebbe se si dovesse dare ascolto ai sostenitori della tesi che l’avvocato consapevole della colpevolezza del suo cliente è tenuto a comunicarlo ai giudici.

4) Passiamo alle cose serie.

L’art. 111 della Costituzione stabilisce, nel primo comma, che “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”.

Non mi pare che possa ritenersi “giusto” un processo in cui il difensore dell’imputato si arroga il diritto di far condannare il proprio cliente.

Nessuna disposizione di legge impone ad un avvocato di non assumere la difesa di un imputato che sa essere colpevole.

Salvo sempre possibili errori, nel nostro ordinamento esiste soltanto una norma (di legge) che disciplina il comportamento del difensore nel processo. È l’art. 88 del c.p.c. che così stabilisce: “Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità”.

Lealtà e probità non significano verità. Oltre alle tante sentenze che l’hanno affermato, una (ennesima) conferma si può trarre dalla constatazione che nel disegno di legge governativo che contiene il progetto di riforma del codice di procedura civile era prevista l’aggiunta all’art. 88 di un terzo comma così formulato: “Le parti costituite debbono chiarire le circostanze di fatto in modo leale e veritiero”.

Il testo approvato dalla Camera ha eliminato questo comma e l’art. 88 c.p.c. è rimasto immutato.

La legge non impone, dunque, al difensore di dire la verità. Non gli vieta — ad esempio — di astenersi dal depositare un documento da cui scaturisce la prova della colpevolezza dell’imputato.

La Corte di cassazione ha costantemente affermato (si vedano, fra le tante, Cass. pen 14 febbraio 2006, n. 12182; Cass. penale 30 settembre 2003, n. 44743; Cass. pen. 26 marzo 2003, n. 23916) e l’ha ribadito anche la Corte Costituzionale (da ultimo nella decisione del 26 novembre 2002, n. 485) che nel processo penale vige il principio “nemo tenetur se detegere” in virtù del quale si esclude che l’imputato sia obbligato a compiere atti che possano danneggiarlo.

Mi sembra del tutto ovvio che se l’imputato non ha questo obbligo, a maggior ragione non lo ha il suo difensore che non può sicuramente trasformarsi in accusatore. A tacer d’altro, incorrerebbe nel reato di infedele patrocinio, severamente punito dall’art. 380 cod. pen..

Per concludere sul punto, il difensore dell’imputato colpevole del reato addebitatogli non commette alcun illecito se sostiene che (alla luce degli elementi probatori esistenti) è innocente.

5) In alcuni dei commenti al mio precedente post si osserva, esplicitamente o implicitamente, che il suddetto dovere del difensore discende dalla funzione del processo di accertare la verità (storica) di un determinato fatto.

Nessuno lo nega, ma occorre intendersi. Il giudice non può pronunciare una sentenza dicendo “secondo me la verità è questa”.

La legge gli impone l’obbligo di motivare la decisione presa e per tener fede a quest’obbligo deve prendere in considerazione soltanto gli elementi probatori che emergono dalle “carte processuali”.

Non può — ad esempio — dire nella sentenza “l’imputato non ha fornito alcun alibi della sua assenza dal luogo del delitto, ma cionostante io sono convinto che l’aveva e perciò lo assolvo”.

Non può scrivere — sempre ad esempio — che “ricorre il reato di truffa sebbene non sia stata dimostrata l’esistenza degli artifizi o raggiri che l’art. 640 c.p. considera essenziali per configurare il reato in questione. Sono certo che questi elementi ricorrevano; anche se il P.M. ha dimenticato di provarne l’esistenza”.

L’accertamento della verità (storica) cui tende il processo penale deve essere sempre compiuto tenendo presente soltanto ciò che risulta dagli elementi probatori acquisiti. Se così non fosse si cadrebbe inevitabilmente nell’arbitrio.

6) Un’ultima osservazione in merito a ciò che dice (non solo) Maria Cristina (14 ottobre 2008 20.48): «… il fatto che “nel processo non si tenda alla ricerca della verità” ma all’applicazione di regole astratte “che tengono il posto della verità …”».

Le regole di diritto sono necessariamente “astratte”. Non è pensabile che l’ordinamento detti regole che prendano in considerazione miliardi di fatti specifici. Spetta al giudice valutare se la concreta fattispecie oggetto del processo rientra in questa o quella regola “astratta”.

Vi chiedo una sola cortesia: non ammazzatemi.