Gli interrogativi senza risposta del processo disciplinare contro Luigi De Magistris

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A seguito del deposito, da parte della Procura di Salerno, della motivatissima (1000 pagine) richiesta di archiviazione per le accuse a carico di Luigi De Magistris – richiesta di archiviazione che fa luce su scenari veramente inquietanti nell’amministrazione della giustizia e nel suo autogoverno – riportiamo qui una articolata ricostruzione di Felice Lima della vicenda disciplinare di Luigi De Magistris con l’analisi tecnica della sentenza del C.S.M.. L’articolo che riportiamo è tratto dal numero 2 del 2008 della rivista Micromega.

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di Felice Lima
(Giudice del Tribunale di Catania)


L’antefatto

Il cosiddetto «caso De Magistris», tradendo le aspettative di chi pensava che, come accaduto altre volte, si sarebbe potuta «liquidare la pratica» nella disattenzione generale, con un ingiusto marchio di infamia sul collega, è destinato a «lasciare il segno» dentro la magistratura e fuori, perché ha fatto emergere in maniera clamorosa alcune inaccettabili contraddizioni che minano, ormai sembra irreversibilmente, la credibilità dell’autogoverno della magistratura, sia sotto il profilo istituzionale (Consiglio superiore della magistratura) che sotto quello associativo (Associazione nazionale magistrati).

Per comprendere cosa è accaduto, occorre partire dalla situazione della Calabria, meravigliosa regione del Meridione afflitta da un grave ritardo di sviluppo, da una gravissima crisi di legalità e (in rapporto di effetto e causa) da una giustizia decisamente – e purtroppo volutamente – inefficiente, nonostante l’impegno di tanti magistrati che si spendono con coraggio e senza risparmio.

La misura del problema è data dal dato statistico che emerge dall’ultimo libro di Piercamillo Davigo (La corruzione in Italia, percezione sociale e controllo penale), secondo il quale le condanne definitive per concussione intervenute nel distretto della Corte di Appello di Reggio Calabria tra il 1983 e il 2002 (ben 19 anni!!) sono UNA e quelle per corruzione sono DUE!

In pratica, o a Reggio Calabria non c’è la corruzione (!?) o la magistratura non la vede.

In questo contesto è arrivato un onesto magistrato napoletano (Luigi De Magistris, appunto), che si è messo a lavorare e ha avviato diverse inchieste per fatti molto gravi che coinvolgono magistrati, politici e imprenditori.

Come ho già detto, questo magistrato non è certamente l’unico che si è impegnato con coraggio e generosità in Calabria, sicché la sua storia non deve essere utilizzata per delegittimare indiscriminatamente tutti i magistrati calabresi. Ma resta una storia emblematica, sicché neppure i magistrati calabresi per bene devono negare (come alcuni hanno fatto) l’evidenza dei fatti che da essa emergono.

All’avvio delle indagini di De Magistris, immediatamente un gruppo eterogeneo ma molto coeso di persone «controinteressate» alle stesse (magistrati, politici, imprenditori) si è adoperato in ogni modo per fermare il collega e alcuni hanno chiesto a gran voce pubblicamente alla procura generale della Cassazione e al Csm di fermare il magistrato, punirlo e cacciarlo.

E la cosa è già in sé molto preoccupante, perché sviluppa ulteriormente la prassi eversiva dell’ordine democratico per la quale nel nostro paese le persone a vario titolo «potenti» non si difendono «nel» processo, ma «dal» processo.

Ordinariamente, le inchieste finiscono o con una archiviazione o con un rinvio a giudizio (e in questo secondo caso i rinviati a giudizio hanno modo di difendersi nel processo). Le inchieste di De Magistris hanno avuto un terzo tipo di esito: sono state fermate o «dirottate».

E in questo senso è andata – nei fatti e indipendentemente dalle intenzioni che li muovevano – l’attività di tanti, che, ciascuno per quanto di competenza, hanno concretamente ostacolato le indagini. E, altra cosa di notevole rilievo, molti di costoro sono magistrati!

Ci sono state così (fra l’altro e non solo):

1) fughe di notizie;

2) campagne di stampa denigratorie e diffamatorie contro il magistrato inquirente;

3) interpellanze parlamentari a decine;

4) ispezioni ministeriali numerose e pluriennali;

5) una revoca di assegnazione da parte del procuratore capo;

6) una avocazione definita pubblicamente da un autorevole collega «impensabile», priva di fondamento giuridico e attuata con modalità che preoccupano non poco.


Le ispezioni “atipiche”

Delle ispezioni ministeriali va detto che esse sono state numerose e reiterate, sono durate tre anni, sono cominciate nel gennaio del 2005 su impulso del ministro Castelli e sono proseguite, in perfetto stile, come va di moda dire, bipartisan, con il ministro Mastella, finito, poi, anch’egli fra gli indagati e, dunque, «controinteressato» alle indagini.

E tutto ciò qualifica palesemente come molto discutibili quelle «ispezioni».

Le ispezioni ministeriali, infatti, dovrebbero servire a verificare la sussistenza o meno di irregolarità specifiche in ipotesi commesse dal magistrato «ispezionato». Ma è di tutta evidenza che, se hai un fatto specifico da accertare, vai, lo accerti e torni a Roma.

Ispettori che stanno tre anni a «ispezionare» un ufficio di procura non sono andati lì a verificare un’ipotesi specifica, ma a cercare esplorativamente «qualcosa» o meglio «qualsiasi cosa».

Ispezioni che durano tre anni sono palesemente finalizzate ad altro rispetto a ciò a cui dovrebbero servire per legge e, in ogni caso, foss’anche eventualmente al di là delle intenzioni, finiscono con il costituire una pesante interferenza nell’attività di indagine, della quale, per di più, finiscono con il violare la segretezza, cosa tanto più grave se si considera che da ultimo, il titolare del potere ispettivo era anche uno degli indagati dal magistrato ispezionato.

Non poco disagio, peraltro, ha creato il fatto che ispezioni tanto peculiari siano state difese – nel corso della trasmissione Annozero del 4 ottobre 2007 – proprio da un magistrato, allora sottosegretario e oggi ministro della Giustizia, con argomenti davvero imbarazzati e imbarazzanti, arrivando a evocare male (citando fatti non veri), contro De Magistris, la memoria di Paolo Borsellino (dei preoccupanti rapporti fra magistratura e politica dirò ancora più avanti).

Alla fine di tutto questo, la procura generale della Cassazione e il Consiglio superiore della magistratura hanno fatto, nella sostanza, ciò che veniva loro chiesto dai «controinteressati alle indagini».

La procura generale ha formulato contro Luigi De Magistris moltissime incolpazioni disciplinari e il Csm lo ha condannato e trasferito all’esito di un processo lampo durato un mese (iniziato con la notifica dell’incolpazione a metà dicembre del 2007 e finito con la pronuncia della sentenza il 18 gennaio 2008).

Va aggiunto anche che la procura generale ha formulato a carico di De Magistris molte incolpazioni dichiarate infondate dallo stesso Csm e qualcuna addirittura nulla, per la palese indeterminatezza degli addebiti (penso a quelle contraddistinte nella sentenza con le lettere «I» ed «M»), con un accanimento che sarebbe stato giudicato certamente in maniera molto negativa se posto in essere da un altro pubblico ministero nei confronti di un qualunque indagato.

Così stando le cose, la sentenza della sezione disciplinare è l’elemento di discrimine di tutta la storia.

Perché se quella sentenza fosse, non dico condivisibile, ma almeno difendibile, allora si potrebbe ipotizzare che la coincidenza fra desideri dei «controinteressati alle indagini» e azione della procura generale e del Csm sia stata puramente casuale.

Ma se la sentenza fosse tecnicamente non difendibile, allora le conclusioni da trarre sarebbero altre e molto gravi.

Perché bisognerebbe prendere atto che la procura generale e il Csm, anziché difendere l’indipendenza dei magistrati e l’imparzialità della giurisdizione, avrebbero finito nei fatti per danneggiarle gravemente.

Il numero e la complessità dei capi di incolpazione ne impedisce un’analisi completa e approfondita in questa sede.

Ne proporrò, quindi, una sintetica e limitata ai capi più significativi, rinviando per ulteriori approfondimenti (perché le ragioni tecniche di critica della sentenza sono davvero molte di più di quelle che in sintesi esporrò qui) al blog «Uguale per Tutti», che curo con alcuni colleghi, dove abbiamo pubblicato l’intera motivazione della sentenza, l’atto di incolpazione, la memoria difensiva di Luigi De Magistris e diverse analisi tecniche approfondite dei singoli capi della sentenza (segnalo, fra gli altri, per pregio tecnico e profondità di analisi, gli scritti del collega Nicola Saracino).

Da quegli scritti emerge non solo che la sentenza è tecnicamente ben poco convincente, ma che molti passaggi della motivazione (penso, fra gli altri, a quelli relativi al capo «E» di incolpazione, che mi accingo ad analizzare) appaiono pretestuosi e tali da provocare la sensazione che il giudice, più che chiedersi «se» condannare o no De Magistris, possa essersi impegnato a cercare solo «come» condannarlo.


Il gip che non convalida i fermi

Venendo all’esame della sentenza, la parte di essa che desta più grande stupore è proprio quella relativa al capo «E» di incolpazione.

Il fatto si può riassumere dicendo che circa un anno prima Luigi De Magistris aveva inviato al gip di Catanzaro una corposa richiesta di misure cautelari nei confronti di numerosi presunti criminali per reati di estrema gravità.

Il gip, pur dopo molti mesi, non aveva ancora neppure esaminato la richiesta.

A seguito di segnalazioni delle autorità di polizia che riferivano delle gravi conseguenze della mancata adozione delle misure cautelari vanamente richieste al gip, Luigi De Magistris ha adottato un provvedimento di fermo di alcune decine di indagati e, nelle 48 ore previste dalla legge, ha chiesto la convalida dei fermi ai gip di diverse città (competenti alla convalida dei fermi sono, infatti, i gip dei luoghi nei quali i fermi vengono eseguiti).

TUTTI i gip destinatari della richiesta l’hanno accolta, convalidando i fermi e adottando le misure cautelari, tranne il gip di Catanzaro, che, invece, ha sostenuto che la mancanza nella richiesta delle parole testuali «chiedo la convalida dei fermi» dovesse intendersi nel senso che quella richiesta non c’era e non ha convalidato i fermi, nonostante Luigi De Magistris gli avesse pure inviato immediatamente una lettera per rendere esplicito (benché non ve ne fosse necessità) che scopo del suo atto era proprio anche la richiesta di convalida dei fermi.

Benché si stenti a crederlo, Luigi De Magistris è stato condannato perché nella sua richiesta di convalida e misure cautelari mancava la frase testuale «chiedo la convalida dei fermi». E certo fa pensare che dopo tre anni di ispezioni in una regione dove l’illegalità è massicciamente presente, l’attenzione dei magistrati ispettori sia stata attirata proprio da una cosa del genere. Quando si dice «non sapere a cos’altro aggrapparsi».

La procura generale fonda il capo d’accusa sull’art. 2 lett. g) del decreto legislativo n. 109 del 2006.

Ma secondo quella norma costituisce illecito disciplinare solo la «violazione di legge» che sia «grave» e «determinata da negligenza inescusabile».

Nel caso di specie, mancano sia la «violazione di legge» che la «gravità» di essa che la «negligenza inescusabile».

Non c’è la «violazione di legge» per due motivi.

Il primo è che è principio di diritto pacifico quello per il quale «nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice di merito [in questo caso il gip], da un lato, non è condizionato dalle espressioni adoperate dalla parte, dall’altro, ha il potere-DOVERE di accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa, quale desumibile non solo dal tenore letterale degli atti, ma anche dalla natura delle vicende rappresentate dalla parte e dalle precisazioni dalla medesima fornite nel corso del giudizio, nonché dal provvedimento concreto dalla stessa richiesto, con i soli limiti della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e di non sostituire d’ufficio un’azione diversa da quella esercitata» (Cass. Sez. III Civ., 28 luglio 2005, n. 15802, e moltissime altre tutte conformi).

Dunque, il solo fatto che, nella richiesta di Luigi De Magistris non ci fossero le parole testuali «chiedo la convalida dei fermi» non era decisivo, essendo del tutto ovvio che egli intendeva ottenere anche quella (oltre alle misure cautelari). Dunque, sotto il profilo tecnico, secondo la mia modesta opinione, se «errore» c’è stato, l’ha commesso il gip e non il pm.

Ma per di più, non ci sarebbe stata violazione di legge neppure se De Magistris non avesse chiesto la convalida, essendo pacifico che egli poteva legittimamente non chiederla.

Ciò lo riconosce lo stesso Csm, che, per giustificare il gip che incomprensibilmente si è fermato alla ricerca delle parole testuali e «scaricare» su De Magistris la responsabilità della mancata convalida, scrive nella sentenza che «il deposito del provvedimento del fermo non comportava necessariamente la richiesta della sua convalida potendo il pm anche disporre l’immediata liberazione del fermato ed omettere la richiesta di convalida».

Ma nel caso di specie una volontà del pm di liberare i fermati era da escludere categoricamente, chiedendo egli, proprio al contrario, la custodia cautelare per loro (e, dunque, l’alibi offerto dal Csm al gip non regge) e, comunque, per di più, il Csm sbaglia in diritto quando limita l’ipotesi della mancata richiesta di convalida al solo caso della liberazione dei fermati, perché il pm può decidere del tutto legittimamente di non chiedere la convalida dei fermi anche nel caso in cui non intenda liberare i fermati, ma chiedere per loro – come avvenuto – misure di custodia (ciò il pm fa quando per qualche ragione ritenga il fermo non convalidabile, impregiudicate le conseguenze in altra sede di un fermo eventualmente illegittimo).

In ogni caso, resta pacifica e riconosciuta dallo stesso Csm la legittimità della non richiesta di convalida da parte del pm, sicché resta oscuro come questo possa essere stato ritenuto a carico di De Magistris «violazione di legge» disciplinarmente rilevante.

Per di più, l’omessa richiesta di convalida – ove pure si fosse potuta (e non si sa proprio come) ritenere illegittima – non poteva essere ritenuta né «grave» né conseguente a «negligenza inescusabile», come, invece, indispensabile per una condanna.

La mancata richiesta di convalida dei fermi, infatti, non solo non ebbe, di per sé sola, alcuna conseguenza pratica nel caso concreto, ma non ne avrebbe potuta avere neppure in teoria in nessun caso simile.

Infatti, una volta richieste al gip (come ha fatto De Magistris) le misure cautelari, due soli esiti erano possibili:

– che il gip accogliesse la richiesta di misure cautelari;

– che il gip la rigettasse.

Se l’avesse accolta, i fermati sarebbero rimasti in carcere anche se il fermo non fosse stato convalidato.

Se l’avesse rigettata, i fermati sarebbero stati scarcerati anche se il fermo fosse stato convalidato.

Ma vi è ancora dell’altro.

Per tentare di dare una qualche motivazione all’elemento della «gravità» della colpa (palesemente insussistente), i consiglieri del Csm ricorrono a quello che appare con evidenza un inaccettabile paralogismo, scrivendo a pagina 27 della sentenza che «la qualificazione “grave” va posta in relazione sia all’importanza della norma violata sia al carattere evidente, indiscutibile, dell’errore, come tale necessariamente conseguenza di una “negligenza inescusabile”».

In sostanza, secondo il Csm qualunque errore «evidente, indiscutibile» sarebbe per ciò solo «grave» e conseguenza di «negligenza inescusabile».

Se così fosse, se io, intestando una mia sentenza, anziché scrivere «il giudice Felice Lima» scrivessi per un lapsus calami «il giudice Francesco Lima», essendo l’errore «evidente e indiscutibile» esso sarebbe «necessariamente conseguenza di una negligenza inescusabile» e per ciò stesso «grave»!?

Il tutto contro ogni evidenza, sia di diritto sia ancor prima di lessico: «evidente» significa una cosa, «grave» tutt’altra.

Dunque, bisogna prendere atto che è il Csm (e non De Magistris) ad avere commesso una «violazione di legge», che è anche «evidente», attuata con una circonlocuzione paralogica che, per poter condannare De Magistris, ha fatto diventare punibili non solo gli errori «gravi», ma anche quelli del tutto irrilevanti, ma «evidenti»!

Ed è inutile sottolineare quanti «errori» banali come quello qui in discussione, quante parole saltate in provvedimenti di decine di pagine ci siano in migliaia di provvedimenti giudiziari, senza che questo provochi conseguenze disciplinari per nessuno.

Infine, nella sentenza, per cercare di dare una qualche consistenza a una motivazione che, sul punto, non solo non ne ha, ma tradisce anche l’uso di argomenti pretestuosi, si invoca contro De Magistris l’autorevolezza del procuratore Lombardi e si assume che egli sarebbe «credibile, in quanto anch’egli firmatario dei provvedimenti di fermo e di richiesta custodiale» (pag. 27).

Ma così allora ci si deve chiedere: se Lombardi è «anch’egli firmatario dei provvedimenti di fermo e di richiesta custodiale», allora è – INDISCUTIBILMENTE – anch’egli responsabile, al pari di De Magistris, della forma e del contenuto di quegli atti.

Ma, allora, perché la procura generale ha mosso l’addebito a De Magistris e non anche a Lombardi?

Così come ci si deve chiedere perché nulla risulti a carico del gip che omette per mesi di adottare un qualunque provvedimento su una richiesta urgente e grave di misure cautelari e adotta poi, sulla richiesta di convalida dei fermi, un provvedimento in parte almeno discutibile e in parte smentito subito dopo dal Tribunale del riesame.

Misteri del rigore «senza se e senza ma»!


L’iscrizione segretata

Altro capo della sentenza sorprendente è quello relativo alla incolpazione contraddistinta dalla lettera «G».

La vicenda si può riassumere dicendo che, nel corso delle indagini, sono emersi indizi di responsabilità a carico del senatore avvocato Giancarlo Pittelli e del generale Walter Cretella Lombardo. Ciò imponeva l’iscrizione dei loro nomi nel registro degli indagati. Adempimento necessario per far decorrere il termine di durata massima delle indagini preliminari.

Va detto che accade molto frequentemente, per le più diverse ragioni, che questo tipo di iscrizione venga fatta con ritardo dai magistrati del pubblico ministero, non foss’altro perché, in procedimenti complessi, il momento in cui il magistrato si rende conto – analizzando in maniera approfondita tutte le emergenze processuali – della sussistenza di indizi a carico di questo o di quello varia moltissimo.

La giustizia disciplinare non sanziona questi ritardi, in molti casi fisiologici.

Il dottor De Magistris, dunque, avrebbe potuto ritardare senza alcuna conseguenza per sé l’iscrizione di quei nomi nel registro degli indagati, ma ha deciso di provvedervi, invece, con assoluta tempestività e diligenza.

Ha ritenuto, però, che, se avesse provveduto a quella iscrizione nei modi consueti, essa sarebbe venuta a conoscenza del procuratore capo e ha temuto che questi – come a suo dire era già avvenuto in passato, sulla base di elementi di giudizio che lo hanno portato a denunciarlo alla competente procura di Salerno – ne avrebbe informato gli indagati, essendo legato da vincoli di particolare amicizia con il Pittelli, difensore del Cretella Lombardo.

Dunque, ha redatto tempestivamente l’atto di iscrizione, ma lo ha custodito riservatamente in una cassaforte, riservandosi di annotarlo negli appositi registri non appena ciò non avesse potuto più essere causa di danno per le indagini.

Anche in questo caso non si può dire che la scelta di De Magistris abbia avuto conseguenze sotto alcun profilo «gravi», perché, proprio al contrario, è rimasta priva di qualsiasi conseguenza concreta, dato che la durata delle indagini, a presidio della quale sta l’iscrizione nel registro degli indagati, non ha poi concretamente superato i termini imposti dalla legge.

E anche in questo caso gli argomenti dell’accusa prima e della condanna poi danno una sgradevole impressione di pretestuosità.

Basti dire che la procura generale contesta l’addebito di cui alla lett. «a» dell’art. 2 del decreto legislativo 109/2006, che punisce solo «i comportamenti che, violando i doveri di cui all’articolo 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti», e, per cercare a tutti i costi un «danno» ipotizzabile, scrive nell’incolpazione che con questo comportamento «il dott. De Magistris impediva al procuratore dott. Lombardi di astenersi in relazione ad un procedimento del quale era coassegnatario, e che vedeva quale indagata persona con cui, come riferito dallo stesso Lombardi, aveva un ventennale rapporto di amicizia e frequentazione»!

Ma davvero non è possibile comprendere che tipo di «danno» potrebbe mai ipotizzarsi a carico del procuratore Lombardi per … non essersi potuto astenere!

Mentre, anche in questo caso, stupisce non poco che la procura generale non abbia dato (che si sappia) alcun seguito alla circostanza che il procuratore Lombardi successivamente si è effettivamente astenuto, ma non prima – come, invece, avrebbe dovuto – di revocare l’assegnazione del fascicolo a De Magistris.

Lombardi, in sostanza, per un verso ha riconosciuto di non potere trattare quel procedimento, ma ha adottato ugualmente un provvedimento incompatibile con la sua astensione: la revoca dell’assegnazione (alla quale conseguono i fatti oggetto del capo «A» di incolpazione), che ha tolto al pm che la conduceva l’indagine che coinvolgeva il suo intimo amico.

La procura generale ha contestato in questo capo di incolpazione anche l’ipotesi di cui alla lett. «g» dell’art. 2 citato, che punisce, però, solo «la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile», mentre è evidente che in questo caso De Magistris non ha agito né con ignoranza, né con negligenza, ma intenzionalmente, per difendere la segretezza dell’indagine.

E ancora l’ipotesi di cui alla lettera «m» dell’art. 2, che punisce, però, solo «l’adozione di provvedimenti adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali», mentre è sicuro che qui non sono stati lesi diritti patrimoniali, e, in concreto, neppure diritti personali.

Insomma, numerose contestazioni palesemente non pertinenti con i fatti, che sembrano costruite per risolvere il problema creato dal fatto che la condotta di De Magistris non rientrava in alcuna specifica ipotesi tipica di responsabilità disciplinare.

Per altro verso, poi, va detto che, anche ad ammettere che la scelta di segretare l’iscrizione compiuta da De Magistris fosse discutibile, andrebbe comunque riconosciuto che egli si trovò dinanzi all’alternativa ineludibile fra la tutela di due beni che, risultavano, nel caso concreto, alternativi: rispettare le procedure formali di registrazione della iscrizione dei nomi, esponendo l’inchiesta al concreto pericolo di un favoreggiamento, oppure difendere la segretezza e l’efficacia delle indagini, segretando l’iscrizione.

I due beni non si potevano tutelare insieme e, a mio parere, chiunque – a anche la procura generale e il Csm – dovrebbero riconoscere che, in un tale frangente, non può essere ritenuta colpa e per giunta grave l’avere rispettato la legge che vieta il favoreggiamento, non violando, ma applicando in maniera adeguata al caso quella che regola l’iscrizione degli indagati nell’apposito registro.

Così come la procura generale e il Csm avrebbero dovuto riconoscere che l’alternativa dinanzi alla quale si trovò De Magistris era dovuta al fatto certamente diciamo così inconsueto di un sostituto procuratore che abbia ragionevoli motivi di temere che il suo capo favorisca gli indagati.

Ovviamente non è possibile dire qui se i timori di De Magistris nei confronti del suo procuratore fossero o no fondati.

Si può dire, però, che egli certamente li riteneva tali, emergendo ciò con evidenza dal fatto che, come risulta anche dalla stessa sentenza del Csm, egli ha denunciato il procuratore e l’aggiunto alla competente procura di Salerno, dove, stando alle notizie di stampa (le uniche delle quali dispongo: vedi fra gli altri, Il Giornale del 13.1.2008), il procuratore Lombardi e l’aggiunto Murone risultano indagati, fra l’altro, per corruzione in atti giudiziari.

E qui emerge un altro aspetto sorprendente di questa vicenda.

Sembra evidente, infatti, che l’esito delle indagini di Salerno avrebbe potuto essere molto rilevante per la vicenda disciplinare qui in discussione, perché, se nel poco tempo che resta per concludere quelle indagini, risultassero fondate le ipotesi di reato a carico dei vertici della procura di Catanzaro, risulterebbe ancora più clamoroso che la procura generale della Cassazione e il Csm abbiano perseguito con tale tempestività e durezza De Magistris e solo lui invece che altri o almeno anche altri.

Dunque, il difensore del collega De Magistris ha chiesto formalmente al Csm di attendere l’esito delle indagini di Salerno prima di concludere il processo disciplinare (certamente non urgente, come si afferma nella stessa sentenza, con ciò rigettandosi la richiesta cautelare avanzata dal ministro Mastella). Ma questa istanza è stata rigettata.


L’accusa di “gettare discredito”

Altra incolpazione sorprendente è quella contraddistinta dalla lettera «F», con la quale si addebita a De Magistris di avere «generato, nei confronti dei superiori e di altri magistrati, sospetti non suffragati da elementi probanti, con conseguente oggettivo discredito per l’istituzione giudiziaria».

Da questo addebito Luigi De Magistris è stato assolto, avendo il Csm rilevato che ciò che la procura generale considerava «sospetti fonti di discredito» era stato oggetto di specifiche denunce alle competenti autorità da parte dello stesso De Magistris.

Ma resta davvero significativo che la procura generale, dinanzi a una denuncia a carico di magistrati per fatti costituenti gravi reati, invece di preoccuparsi di verificare se i reati sono stati commessi o no, processi il denunciante accusandolo di gettare «oggettivo discredito sull’istituzione giudiziaria»!

Questo certo non incoraggerà altri magistrati che si imbattano in reati commessi da colleghi a denunciarli!


Il decreto di perquisizione motivato “troppo”

Una menzione merita, infine, anche il capo di incolpazione indicato con la lettera «B».

Il Csm ha condannato De Magistris perché nella motivazione di un decreto di perquisizione ha riportato integralmente – come indizi a carico dell’indagato, che era il procuratore generale di Potenza Vincenzo Tufano – le dichiarazioni di un altro magistrato, che riferiva, fra l’altro, della mancata vigilanza da parte del procuratore su un caso di incompatibilità fra un giudice e un pubblico ministero, originato da una relazione sentimentale asseritamente esistente fra i due.

La condanna lascia tecnicamente molto perplessi, per una serie di ragioni, che si possono sintetizzare dicendo che:

– la procura generale, nell’incolpazione compie un inammissibile (come tale non condiviso dallo stesso Csm nella sentenza qui in discussione) sindacato di merito sulla pertinenza o no dei riferimenti contenuti nella motivazione del provvedimento di perquisizione;

– il Csm riconosce che è legittimo inserire in atti giudiziari riferimenti a terze persone di contenuto tale da lederne anche l’onore, se conosciuti all’esterno, (cosa, peraltro, che succede abitualmente in mille provvedimenti relativi a persone «non potenti», senza che ciò stupisca nessuno), ma sostiene che ciò avrebbe dovuto essere fatto nel caso di specie verificando previamente la fondatezza o meno dei riferimenti. Per comprendere la paradossalità di questa tesi del Csm basti considerare che, per accertare il fatto incidentale, il pm avrebbe dovuto svolgere indagini che avrebbero potuto comportare una discovery anticipata e dannosa dell’indagine. L’indagine, peraltro, è un insieme di accertamenti e, per necessità logica e cronologica, alcuni vengono svolti prima di altri e, frattanto, tutti si intrecciano fra loro. È dunque logicamente impossibile che tutti siano verificati «previamente»;

– il Csm parla di diffusione del contenuto del decreto di perquisizione e di danno all’onore dell’indagato, ma il decreto di perquisizione è atto destinato a restare riservato, sicché, nel redigerlo, il pm non deve porsi il problema di una sua eventuale pubblicità. Diversamente, non si potrebbe scrivere nulla a carico di alcun indagato neppure negli atti interni a una indagine;

– la procura generale, nel capo di incolpazione, accredita le sue tesi riferendo che il decreto di perquisizione è stato annullato dal Tribunale del riesame, ma tace che ciò è avvenuto solo con riferimento alla posizione di altro indagato, mentre il procuratore generale Tufano non ha neppure impugnato l’atto, al quale, dunque, ha prestato sostanzialmente acquiescenza.


Il Csm, l’Anm e la politica

Tutto ciò posto, prima di concludere occorre ancora dare conto di altri due aspetti molto rilevanti di questa vicenda.

Il primo relativo al fatto che i vertici del Csm hanno assunto in essa condotte davvero gravi e sorprendenti.

In particolare, Letizia Vacca, componente cosiddetto laico del Csm, indicata dal Partito dei comunisti italiani, vicepresidente della Prima Commissione, ha ritenuto di dichiarare pubblicamente, in presenza di numerosi giornalisti che vi hanno dato ampio risalto, parlando al plurale, a nome di tutta la commissione, che Luigi De Magistris è «un cattivo magistrato» e che «deve essere colpito» perché ciò resti chiaro.

E appare di tutta evidenza quale grave violazione dei suoi doveri e quale irreparabile vulnus alla credibilità dell’istituzione che rappresenta sia venuto da queste dichiarazioni della professoressa Vacca, che denunciano una palese e dichiarata prevenzione di giudizio dell’istituzione che dovrebbe mantenere serenità, riserbo e, soprattutto, imparzialità nel giudicare i magistrati, la cui indipendenza è affidata alla sua tutela.

E altrettanto evidente è quanto sia grave che la professoressa Vacca, non solo abbia formulato quegli inaccettabili giudizi, ma ci abbia tenuto a renderli pubblici con il massimo clamore e a nome dei suoi colleghi.

Come a voler «mandare un messaggio» a non si sa chi sul contenuto e la fermezza delle intenzioni del Csm.

In queste condizioni, la sentenza che ho appena commentato, oltre a destare le perplessità tecniche che ho evidenziato, è giunta come una condanna ampiamente annunciata e indebitamente anticipata.

Altra sorprendente condotta ha posto in essere il vicepresidente del Csm Nicola Mancino, che presiedeva il collegio giudicante che ha emesso la sentenza De Magistris.

Egli, violando suoi specifici doveri di riserbo (forse «difesi» anche dai precetti di cui all’art. 326 del codice penale, a seconda che si ritenga o no coperta da dovere di segreto d’ufficio la camera di consiglio della sezione disciplinare del Csm), non appena pronunciata da lui stesso la sentenza in questione, ci ha tenuto a dire ai giornalisti che essa è stata adottata all’unanimità.

Nessuna di queste condotte è stata oggetto di biasimo specifico (almeno noto all’esterno) da parte di tutti gli altri componenti del Csm, né alcuno dei consiglieri a nome dei quali Vacca e Mancino hanno «esternato» ha ritenuto di smentirli o di esigere da loro chiarimenti e scuse.

L’altro aspetto della vicenda da considerare è l’atteggiamento mantenuto dall’Associazione nazionale magistrati e di tutte le sue correnti, consistito nel:

1) rifiutarsi ostinatamente, a livello centrale, di prendere una qualunque posizione sulla vicenda;

2) emettere, a livello locale, un paio di comunicati palesemente ostili a Luigi De Magistris, isolandolo pubblicamente;

3) quando la procura generale e il Csm hanno avviato le loro pratiche, dire che bisognava tacere e attendere la sentenza;

4) quando è stata pronunciata la sentenza, dire che bisognava tacere e attendere la motivazione;

5) quando è arrivata la motivazione, tacere e basta, imboscandosi in un silenzio irreale.


Tutto ciò che scrivo qui e molto altro l’ho già scritto più volte a tutte le mailing list di tutte le correnti dell’Anm, pregando tutti i colleghi di avere il coraggio e la dignità di prendere una qualsiasi posizione di merito sulla vicenda e sulla sentenza e, per quanto possa sembrare assurdo, NESSUNO mi ha risposto né ha speso alcuna parola sul «caso De Magistris» (mistificazione politica creata per nascondere il «caso Calabria»), che, nella magistratura associata, è diventato, dunque, un assurdo tabù.

Evidente mi appare, nella sua tragicità, il significato della impossibilità dei vertici dell’Anm e di tutte le correnti di prendere una qualunque posizione su una vicenda tanto cruciale così come evidente risulta, conseguentemente, la definitiva perdita di ogni credibilità da parte di chi, rassegnandosi alle ovvie conseguenze «politiche» di questo silenzio, ne confessa implicitamente la natura necessitata.

Quest’ultimo aspetto della vicenda è di particolare rilievo, perché denuncia clamorosamente che la magistratura nel suo insieme ha sacrificato l’indipendenza dei singoli magistrati a logiche politiche molto preoccupanti.

Sul punto, con riferimento ai rapporti fra le correnti dell’Anm e la politica, preoccupa peraltro:

– che il ministro Mastella, l’indomani del suo insediamento, abbia incontrato tutte le correnti e il giorno dopo abbia nominato i vertici di numerosi uffici del suo ministero scegliendo cencellianamente proprio importanti esponenti delle correnti medesime;

– che anche autorevoli colleghi delle correnti un tempo «di opposizione» (per esempio Magistratura democratica) abbiano accettato quegli incarichi e ancor più che li abbiano mantenuti quando il ministro Mastella andava con evidenza in una direzione che avrebbe dovuto ricevere dai magistrati più critiche che consensi (questa situazione è stata ricostruita sui media come la cosiddetta «pax Mastelliana», si può immaginare con quale danno per la credibilità della magistratura associata);

– che una delle correnti cosiddette «progressiste» dell’Anm (il Movimento per la giustizia) abbia ritenuto opportuno candidare e fare eleggere al comitato direttivo centrale dell’Associazione un collega che è stato per dieci anni consecutivi (fino al 2005: dunque, in epoca recentissima) presidente di una regione (le Marche);

– che proprio questo stesso collega (Vito D’Ambrosio) sia stato designato (certamente in maniera del tutto legittima: non è questo che è qui in discussione) per sostenere l’accusa nel procedimento disciplinare a carico di De Magistris, chiedendo per lui addirittura una pena superiore a quella pur già gravissima poi inflittagli.

Appare evidente, infine, che ove una qualche attenzione ancora vi sia nella magistratura al concetto di «indipendenza», essa è riferita solo alla magistratura nel suo insieme e non anche ai singoli magistrati (ciò che è accaduto con i colleghi De Magistris e Forleo dà prova evidente di quanto gravemente vulnerata sia l’indipendenza cosiddetta «interna» dei magistrati).

Mentre è evidente che ciò che serve al paese è l’indipendenza «dei magistrati» (di ogni singolo magistrato), che è cosa del tutto diversa dall’indipendenza «della magistratura».

L’indipendenza della magistratura senza l’indipendenza dei magistrati si trasforma, infatti, soltanto in un privilegio corporativo e nello strumento di un potere che non serve il paese – dal quale, infatti, è sempre più lontano e meno apprezzato – ma se stesso.

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Il testo integrale del ricorso in Cassazione di Luigi De Magistris avverso la sentenza del C.S.M.

Versione stampabile


Pubblichiamo i testi integrali del ricorso del prof. avv. Gilberto Lozzi, del Foro di Torino, difensore di Luigi De Magistris, alle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione avverso la sentenza disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura e la memoria difensiva di Luigi De Magistris indirizzata alla stessa Corte.

Si tratta di documenti molto lunghi e, per questo, li pubblichiamo solo nella più leggibile “Versione stampabile”, alla quale si può accedere cliccando sui link qui appresso:

Ricorso alla Corte di Cassazione

Memoria per la Corte di Cassazione

Ci rendiamo conto che si tratta di documenti tecnici molto complessi e ci scusiamo con i lettori per la fatica che la loro lettura inevitabilmente richiederà (in particolare ai “non addetti ai lavori”), ma riteniamo indispensabile questa pubblicazione perché:

1. Il “cuore” del “caso De Magistris” non è la vicenda personale di un magistrato, ma l’occasione emblematica di verifica di due cose di importanza essenziale: a) la possibilità o no dei singoli magistrati di questo Paese di essere effettivamente indipendenti, come la Costituzione prevede e “la Magistratura” sostiene a parole di volere; b) il modo concreto con cui vengono esercitati dalla Procura Generale della Corte di Cassazione e dal Consiglio Superiore della Magistratura i loro poteri disciplinari, se al servizio dell’efficienza della giustizia e dell’indipendenza dei magistrati o al servizio di altro.

2. L’unico strumento di verifica dei due temi sopra elencati è quello dell’analisi tecnica della sentenza disciplinare del C.S.M. e, dalla prospettiva di quella, dell’azione della Procura Generale della Corte di Cassazione.

3. Il Procuratore Generale che ha sostenuto l’accusa contro Luigi De Magistris dinanzi al C.S.M. (il dr Vito D’Ambrosio) ha affermato di agire per il rispetto delle regole e ha accusato espressamente Luigi De Magistris di avere violato e anche dolosamente delle regole. L’analisi tecnica della sentenza del C.S.M. consente di verificare se sia o no Luigi De Magistris ad avere violato delle regole e se la Procura Generale e il C.S.M. abbiano o no rispettato le regole che assumono di voler difendere.

4. Il Procuratore Generale che ha sostenuto l’accusa contro Luigi De Magistris dinanzi al C.S.M. (il dr Vito D’Ambrosio) ha espresso pesanti giudizi sulle qualità professionali del dr De Magistris e la Vicepresidente della Prima Sezione del C.S.M. Letizia Vacca ha detto espressamente, dinanzi a tantissimi giornalisti, che De Magistris è “un cattivo magistrato” e che per questo “deve essere colpito”. Giudizi “di valore” come questi impongono una verifica tecnica del loro fondamento o no. Non è possibile delegittimare così radicalmente un magistrato senza una verifica tecnica, che si impone per stabilire se i giudizi espressi da D’Ambrosio e Vacca siano la conseguenza di valutazioni tecniche adeguate (ferma restando l’inammissibilità delle esternazioni del consigliere Vacca) o “atti politici” decisamente extra ordinem.

5. Il “caso De Magistris” non è il primo del suo genere. Altre volte prima d’ora erano accadute cose come quelle che si discutono qui. Ma in passato tutto era rimasto coperto dalla complessità tecnica delle vicende e dalla difficoltà di farne acquisire a tutti una conoscenza adeguata a giudicarle. Oggi forse ciò può essere evitato, grazie al fatto che la maggiore diffusione di internet consente a tutti di accedere a documenti che consentano di ricostruire vicende di tanto rilievo per la democrazia del nostro Paese.

A margine di tutto ciò si deve annotare dolorosamente che all’interno della corporazione dei magistrati il “caso De Magistris” è divenuto un vero tabù.

Per quanto possa sembrare assurdo, nessuno dei capicorrente, nessuno dei magistrati più attivi nella Associazione Nazionale Magistrati, nessuno degli iscritti a tutte le correnti della A.N.M., nessuno di coloro che affermano di avere a cuore le sorti della giustizia e si propongono come opinion leader all’interno della corporazione e, all’esterno, a nome di essa, nessuno di coloro che chiede voti ai magistrati per rappresentarli nel C.S.M., nell’A.N.M., nei Consigli Giudiziari e altrove ha ritenuto di prendere una qualunque posizione pubblica o anche solo “privata” all’interno dei circuiti di comunicazione della magistratura associata sul merito della sentenza del C.S.M. e sul merito e il metodo dell’azione della Procura Generale della Corte di Cassazione.

NESSUNO ha il coraggio di dire che la sentenza del C.S.M. è giusta o sbagliata.

TUTTI rifiutano, con una ostinazione che lascia costernati, il confronto sul punto.

Hanno “liquidato” De Magistris dandogli del “cattivo magistrato”, ma ora che le motivazioni della sentenza del C.S.M., non solo non dimostrano tale assunto, ma appaiono sotto troppi profili infondate, si trovano in un empasse dal quale non sanno uscire e nel quale perdono loro e fanno perdere alla magistratura ogni credibilità.

Sul “caso De Magistris” a oggi sono stati pubblicati in questo blog 63 articoli. Essi sono raggiungibili cliccando sui relativi link nell’indice “Visualizzazione per temi”, che si trova nella sidebar di destra del blog.

Gli articoli sono raggruppati in tre elenchi:

De Magistris: tutti gli articoli

De Magistris: la sentenza disciplinare e i commenti tecnici

De Magistris: sull’avocazione dell’inchiesta “Why not”

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Altre considerazioni tecniche sulla sentenza del C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris: il capo A)

Facendo seguito al post con il quale Felice Lima ha trattato la parte della motivazione della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “E” (post che può essere letto a questo link), pubblichiamo uno scritto di Francesco Siciliano che analizza la parte della sentenza relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “A”. Un altro scritto di Francesco sul capo di incolpazione contraddistinto dalle lettera “C” può essere letto a questo link. Altre analisi tecniche, di Nicola Saracino, sui capi di incolpazione contraddistinti dalle lettere “B” e “G”, possono essere lette a questo link e a quest'altro.

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di Francesco Siciliano
(Avvocato del Foro di Cosenza. Legale di Ammazzatecitutti)

Mi occuperò del capo della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativo all’incolpazione contraddistinta dalla lettera A).

Nella sentenza di condanna si individua quale argomento centrale del punto in esame la trasmissione, da parte del dott. De Magistris, del fascicolo 1217/05 alla Procura di Salerno ex art. 11 c.p.p. quando era gia avvenuta la revoca della titolarità da parte del Procuratore Capo e, sotto questo profilo, la verifica della “idoneità della detta giustificazione (quella fornita dall’incolpato NDR) ad elidere il disvalore della violazione …” nonché “... verificare se quest’ultima fosse senza alternativa, proporzionata ed idonea allo scopo” il tutto sulla base della grave violazione di non avere osservato la disposizione di cui all’art. 2 comma 1 decreto legislativo 20.2.06 n. 106 ai sensi del quale è stata modificata la titolarità dell’azione penale e la relativa delega ai sostituti nonché il potere di revoca della delega. Anche in questo capo di incolpazione e nella relativa condanna, trattandosi di procedimento comunque finalizzato all’irrogazione di una pena (rectius: sanzione) il CSM sembra essere incorso in violazione dei principi della successione delle leggi nel tempo e soprattutto nel principio del favor rei che impronta comunque ogni procedimento disciplinare e sanzionatorio del sistema giuridico italiano.

Invero per ben comprendere il mio sommesso punto di vista bisogna partire dalla considerazione che il fatto concreto attiene ad una notizia di reato e relativo procedimento penale recante il n. 1217/05.

Tale notizia di reato e la relativa assegnazione del fascicolo sono avvenuti nella vigenza della normativa innovata dal Dlgs. 20.02.06 n. 106 e, pertanto, la relativa titolarità dell’azione penale, precedentemente alla riforma, andava intesa nel senso assegnatole proprio dalla pregressa normativa.

Su questa va detto che con delibera del 19 febbraio 2004 il C.S.M. – richiamando anche la precedente e significativa risoluzione del 25 marzo 1993 – aveva ritenuto che la normativa primaria e secondaria abbiano abbandonato “ogni incidenza gerarchica” nel rapporto tra il Procuratore e gli altri magistrati adetti all’ufficio requirente.

Il rapporto andava e va, dunque, “qualificato in termini di sovraordinazione, quale conseguenza dei poteri di organizzazione e di direzione assegnati” al Procuratore.

“In altre parole – affermava il C.S.M. – non è più configurabile il pregresso modello gerarchico, cometestimoniato anche dalla sostituzione del concetto di delega con quello di designazione” (art. 70 comma 3° O.G.) per l’affidamento degli affari ai Sostituti da parte del Procuratore, “che meglio corrisponde al principio di eguaglianza dei magistrati tra di loro, e conferisce al designato una competenza (intesa in senso ampio) nella distribuzione interna all’ufficio del lavoro”.

A ciò si è aggiunto che la delega importa che il delegante non si spoglia dei propri poteri, che vengono svolti dal delegato, per così dire, “temporaneamente”, mentre con la designazione si attribuisce al designato un “potere proprio … con caratteri di maggiore stabilità”.

Il C.S.M. ha ritenuto, poi, rilevante il fatto che il legislatore abbia previsto la piena autonomia del magistrato in udienza, e la enucleazione del principio che il magistrato del P.M. deve ordinariamente seguire un processo dal suo inizio alla fine.

Nella delibera il C.S.M. richiamava, quale base normativa del suo deliberato, in primo luogo proprio l’art. 70 dell’O.G., che nella originaria formulazione si riferiva ad un Procuratore che esercita “le sue funzioni personalmente o a mezzo dei dipendenti magistrati”; mentre, a seguito del d.p.r. 449/88, si riferisce unicamente ai poteri di direzione e di organizzazione dell’ufficio.

Nella medesima delibera si fa riferimento all’art. 16 del D.L.vo 511/46 (che stabilisce un potere di sorveglianza del Procuratore sui magistrati dell’ufficio) nonché il già citato art. 7 ter O.G. sui poteri dei Procuratori la cui posizione, pur se sempre sovraordinata rispetto ai sostituti che fanno parte dell’ufficio, non può però essere intesa quale esercizio di un potere assoluto da parte del Procuratore medesimo, che, anzi, deve rispettare tutte le individualità e le professionalità presenti nell’ufficio, quale espressione della autonomia ed indipendenza che attiene a ciascun magistrato, anche requirente.

Questa “gestione sovraordinata” si estrinsecava – secondo il C.S.M. nella delibera del 19 febbraio 2004 – essenzialmente in un potere di direzione ed organizzazione in generale dell’ufficio.

Potere che doveva articolarsi secondo i moduli approvati dal C.S.M. a mezzo della normativa secondaria sui criteri generali di organizzazione delle Procure (normativa che si è andata precisando e definendo negli ultimi anni), e che viene, poi, sottoposto al controllo prima dei Consigli Giudiziari, e successivamente da parte dello stesso Consiglio Superiore.

La normativa primaria e secondaria che ha determinato l’assegnazione del fascicolo in discorso al dott. De Magistris, quindi, non è in alcun modo una delega dell’azione penale ai sensi dell’art. 2 comma 1 D.L.vo 106/2006 quanto invece una designazione ai sensi della normativa primaria e secondaria vigente al momento della formazione del fascicolo 1217/05.

Sulla base di tale limpida ed incontrovertibile considerazione non è così chiaro in termini di rapporto tra le norme succedutesi nel tempo che la designazione (cui è connaturata una maggiore stabilità della titolarità dell’azione penale da parte del sostituto) si sia trasformata sic et simpliciter in delega con potere di revoca irrevocabile non fosse altro per la considerazione che la legge dispone per l’avvenire.

Tale argomento, ovviamente, non è una discettazione sulla successione della legge nel tempo quanto una valutazione del comportamento dell’incolpato che, in sede di giudizio cui consegue la sanzione, deve essere improntato al principio dell’applicazione (e quindi della normativa da porre a base della valutazione) della normativa più favorevole al reo (mi si passi il termine davvero improprio).

La titolarità del fascicolo da parte del dott. De Magistris quindi è nata come designazione ex art. 70 O.G. e su tale titolarità i principi stabiliti dal Capo dell’Ufficio valgono quale espressione del potere di direzione (da intendersi in senso tecnico: direttiva che il destinatario può motivatamente disattendere) e del potere di sorveglianza sui Magistrati dell’Ufficio.

Su tale base è di dubbia collocazione “il termine” della coassegnazione al sostituto dott. De Magistris non essendo pacifico il rapporto tra le leggi succedutesi in questa materia.

MA VI E’ DI PIU’.

Costituisce principio pacifico nella giurisprudenza della Sezione disciplinare, seppure con riferimento alla figura del GIP, il principio secondo il quale la mancata preventiva astensione del Giudice rispetto ad un atto del suo ufficio costituisce violazione dell’art. 18 R.D.L. 31 maggio 1946, n. 511, con compromissione del prestigio delle funzioni esercitate quando ovviamente si ricorra nelle ipotesi in cui valga tale dovere di astensione che, pertanto, non può essere successiva alla emanazione di un atto ma immediata e preventiva (cfr CSM - Sentenza del 19.9.2003/23.3.2004 n. 85/2003 Reg. dep. - Presidente Buccico - Estensore Salmè).

Nella richiamata decisione, invero, si è affermato che “la disciplina dell’astensione del giudice trova fondamento nell’esigenza di garantirne l’imparzialità e la terzietà, che, anche alla luce del novellato art. 111 Cost., costituiscono requisiti essenziali del giusto processo e quindi della giurisdizione. Per questa ragione, secondo l’orientamento costantemente seguito da questa sezione e dalla Corte di cassazione, il dovere deontologico di astensione non è limitato alle sole ipotesi nelle quali è imposto dalla legge ma ha una portata più ampia e si estende a tutte le fattispecie in cui l’astensione stessa è solo consigliata dalle circostanze del caso concreto che rendano prevedibili sospetti di compiacenza o parzialità nell’esaminare e decidere una determinata questione, così da compromettere il prestigio del magistrato e dell’ordine giudiziario (così Cass., 25 marzo 1988, n. 2584). Conseguentemente si è ritenuto che la violazione dell’obbligo di astensione in presenza di gravi ragioni di convenienza integra una violazione di regole basilari della deontologia professionale nello svolgimento dell’attività giudiziaria e pertanto la lesione del prestigio dell’ordine giudiziario è in re ipsa e deve essere ravvisata sulla base del mero accertamento della violazione (Cass. 24 gennaio 2003, n. 1088)”.

Nella richiamata decisione, quindi, anche avendo riguardo alla fattispecie concreta della decisione richiamata, ciò che rileva, ai fini del prestigio delle funzioni esercitate, non è l’astensione, comunque, avvenuta, ma la preventiva astensione del Giudice, qualora ne ricorra la necessità. Stante tale dato di partenza è evidente che a nulla rileva la contestuale astensione del Procuratore Capo unitamente alla revoca della delega (rectius: designazione ex art. 70 O.G.) atteso che, per il prestigio delle funzioni, rilevate le ragioni che imponevano o consigliavano l’astensione il Procuratore Capo avrebbe dovuto preventivamente astenersi richiedendo se del caso – fatto successivamente avvenuto – l’intervento della Procura Generale attesa la remissione della codelega da parte del Procuratore Aggiunto.

D’altra parte le argomentazioni circa “la necessaria preventiva completa comunicazione delle emergenze processuali e delle iniziative da intraprendersi” sembrano contrastare con il concetto di designazione già richiamato a proposito della titolarità dell’azione penale nella vigenza della pregressa normativa.

Alla luce di queste considerazioni appare quantomeno dubbio che la novellazione della titolarità dell’azione penale e le connesse prerogative del Procuratore Capo si applicassero sic et simpliciter al fascicolo già nella titolarità del dott. De Magistris designato ex art. 70 vecchio O.G.. ciò che invece è pacifico è che per effetto del principio del favor rei il comportamento dell’incolpato andava valutato sotto il profilo della normativa più favorevole (trattandosi di fattispecie in cui ve era stata una successione di leggi nel tempo) e, pertanto, la mancata restituzione del fascicolo andava valutata non come ipotesi di “insubordinazione” ex art. 2 comma 1 decreto legislativo 20.02.2006 n. 106, ma alla stregua del concetto di designazione e di titolarità dell’azione penale da parte del sostituto per effetto della normativa in vigore al momento dell’attribuzione del fascicolo trattandosi di norma più favorevole all’incolpato.

Di contro la sentenza impugnata pone a fondamento della fattispecie la più sfavorevole normativa novellata (sfavorevole sotto il profilo della individuazione della violazione grave e della correlativa sanzione applicabile) atteso che, evidentemente, l’applicazione della normativa più favorevole avrebbe determinato la eventuale violazione delle sole disposizioni organizzative del Procuratore Capo e non anche la violazione del D.lvo 106 2006.

Invero, in applicazione di tale più favorevole normativa, si sarebbe dovuti giungere a diverse conclusioni per le seguenti considerazioni.

Andava innanzitutto considerato che il provvedimento di termine della coassegnazione si inseriva su un fascicolo derivante da designazione ex art. 70 O.G.; che, allo stesso modo, il dovere di astensione – avendo il Procuratore Capo appreso la ragione di opportunità di astenersi – per come affermato nella richiamata sentenza disciplinare era coevo al medesimo provvedimento di termine della coassegnazione; che al momento del provvedimento non risultava altro coassegnatario avendo il Procuratore aggiunto rimesso la codelega e non essendoci sino a quel momento comunicazione del Capo dell’Ufficio di conferma della validità della coassegnazione; che, applicando la normativa più favorevole, si potevano prendere in considerazione le conclusioni cui era giunta più volte la sezione disciplinare come nella sentenza Proc. n. 119/2003 R.G. - Sentenza del 3.12.2004/20.1.2005 n. 131/2004 Reg. dep. - Presidente Buccico - Estensore Mammone; che, comunque, si trattava di situazione particolare e nuova in cui era dubbio se si applicava l’istituto della delega e della revoca di essa per come definito dalla novella.

Da ciò consegue l’errore della sentenza nella parte di cui al capo A).

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Altre considerazioni tecniche sulla sentenza del C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris: il capo G)

Proseguendo nel commento tecnico dei singoli capi della sentenza emessa dal C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris, la cui motivazione è stata depositata lo scorso 18 febbraio (sentenza che può leggersi per intero a questo link), pubblichiamo l’analisi di Nicola Saracino del capo di incolpazione indicato con la lettera “G”.

Nel blog possono leggersi un altro contributo di Nicola Saracino, sul capo “B” della sentenza, a questo link, uno di Francesco Siciliano, sul capo “C”, a questo link, e uno di Felice Lima, sul capo “E”, a questo link.

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di Nicola Saracino
(Magistrato)


L’incolpazione di cui al capo “G” della sentenza è formulato nei seguenti termini (l’intero atto di incolpazione può essere letto a questo link):

«G) della violazione degli arti. 1 e 2 lett a), g), m) ed ff) del D.lg.vo n. 109/2006, perché mancava gravemente ai propri doveri di diligenza, di equilibrio e di rispetto delle norme anche regolamentari disciplinanti il servizio giudiziario, e adottava provvedimenti in casi non consentiti dalla legge, in quanto, nell’esercizio delle funzioni giudiziarie sopraindicate, violando l’art. 335 c.p.p., eludeva l’obbligo di immediata iscrizione nel registro delle notizie di reato di CRETELLA LOMBARDO Walter e di PITTELLI Giancarlo attraverso la redazione di un provvedimento di iscrizione – abnorme e comunque inidoneo a determinare effetti giuridici – del seguente testuale tenore.

“OGGETTO: iscrizione di nominativi di indagati nel registro mod. 21. Il Pubblico Ministero, letti gli atti del proc. n. 1217/05 mod. 21, viste, in particolare, le risultanze già inviate dai CTU dr Pietro SAGONA e dr Gioacchino GENGH1, dispone iscriversi i seguenti nominativi: PIITELLI Giancarlo; nato a Catanzaro il 9.2.1953; CRETTELLA LOMBARDO Walter, nato a Colosimi (CS) il 22.11.1951; il primo in ordine ai reati p. e p. dagli artt. 416 648 bis c.p., in Catanzaro, nella regione Calabria ed altre parti del territorio nazionale con condotta in atto; il secondo in ordine al reato p. e p. dall’art. 416 c.p., nella regione Calabria ed altre parti del territorio nazionale, con condotta in atto; rilevato che vi sono pressanti ed inderogabili esigenze di assoluta segretezza – desunte anche da attività effettuata in altro procedimento – che impongono che il predetto provvedimento venga immediatamente depositato in armadio blindato e non comunicato, almeno allo stato, a nessuno, nemmeno al R.E.G.E; rilevato che tali ragioni non debbono, comunque pregiudicare i diritti degli indagati; dispone che la decorrenza dei termini delle indagini preliminari avvenga alla data odierna; letti gli artt. 329 e 335 c.p.p. dispone il segreto sul presente proedimento. Catanzaro 31.1,2007”
Con postilla autografa a margine veniva aggiunto:
“Si aggiorni inserendosi anche il reato p. e p., dall’art. 2 lg 25.1.1982 n. 17 Cz 15.3.07”
L’atto, quindi, privo di qualsiasi attestazione di deposito e di altro connotato che conferisse certezza alla sua data, contrasta con l’art. 335 c.p.p., che consente una segretazione delle iscrizioni sul registro, ma non una “iscrizione” destinata per ragioni di riservatezza a rimanere nell’armadio blindato dell’ufficio, con una lesione dei diritti delle persone cui è attribuito il reato.
Veniva così formato un atto elusivo delle specifiche finalità cui era destinato (l’iscrizione al Re.Ge.) con fissazione del decorso dei termini per le indagini preliminari con i corrispondenti diritti dei soggetti indagati, ed inoltre gravato dall’apposizione di un segreto non contemplato né dal terzo comma dell’art. 329 c.p.p. (difettando la qualifica di atto d’indagine) né dal terzo comma bis dell’art. 335 c.p.p. (difettando la richiesta di comunicazioni da parte degli aventi diritto)”.
Con lo stesso comportamento, il dott. De Magistris impediva inoltre al Procuratore dott. Lombardi di astenersi in relazione ad un procedimento del quale era coassegnatario, e che vedeva quale indagata persona con cui, come riferito dallo stesso Lombardi, aveva un ventennale rapporto di amicizia e frequentazione.
Inoltre la “anomala” annotazione della supposta iscrizione ha determinato comunicazioni difformi dal vero ed in contrasto con le testuali previsioni dell’art.110 bis delle disp. di att. del c.p.p..»


L’articolo 2 del D.Lgs. 109/2006:

«Illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni.

1. Costituiscono illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni:

a) fatto salvo quanto previsto dalle lettere b) e c), i comportamenti che, violando i doveri di cui all’articolo 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti;
[...]
g) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;
[...]
m) l’adozione di provvedimenti adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali;
[...]
ff) l’adozione di provvedimenti non previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile negligenza».


Il fatto.

Il dott. Luigi De Magistris temeva, per gli stretti rapporti intercorrenti tra il Procuratore della Repubblica e il Procuratore aggiunto di Catanzaro ed i due indagati, che la notizia della loro iscrizione nel relativo registro (art. 335 c.p.p.) sarebbe stata illecitamente propalata, anche perché la cosa era già avvenuta in passato (come avrebbe poi denunciato in data successiva, il 13.3.07).

In data 31.1.07 non procedeva, quindi, alla rituale iscrizione della notizia di reato ma redigeva egli stesso un provvedimento nel quale dava atto dell’inizio delle indagini contro i due notabili e delle ragioni dell’inusuale segretazione, l’unica secondo lui in grado di evitare la conoscenza di tale attività al Capo ed all’Aggiunto e, di conseguenza, agli stessi indagati.


Il registro delle notizie di reato.

Nel registro custodito nella Procura della Repubblica devono essere iscritte le notizie di reato che pervengono al pubblico ministero e, qualora siano già note, anche le generalità della persona alla quale il reato è attribuito.

Di tale iscrizione debbono essere informati – SE ne fanno richiesta – la persona indagata, la persona offesa ed i loro difensori.

La data dell’iscrizione è molto importante perché da essa decorrono i termini di durata delle indagini preliminari; la legge prevede che le attività d’indagine eseguite dopo la scadenza del termine sono inutilizzabili.

Non prevede, invece, analoga sanzione per le indagini compiute PRIMA dell’iscrizione, che sono pertanto utilizzabili.

Nel vigore dell’abrogata normativa, basata sull’atipicità dell’illecito, la giurisprudenza di legittimità aveva suggerito conseguenze disciplinari contro il pubblico ministero poco osservante dell’obbligo della immediata iscrizione.


La contestazione.

Le sintetiche premesse che precedono servono per comprendere gli esatti termini delle contestazioni mosse al dott. De Magistris.

La scelta dell’accusa disciplinare, poi trasfusa nella sentenza di condanna, è stata quella di non contestare l’omissione dell’iscrizione della notiza di reato.

Non è di questo, dunque, che doveva rispondere il dott. De Magistris.

L’accusa riguarda, invece, l’elusione dell’obbligo di tempestiva iscrizione, perseguita violando i canoni formali; oggetto dell’accusa, dunque, è il provvedimento adottato dal dott. De Magistris, tacciato di grave violazione di legge.

Questa impostazione non deve considerarsi casuale in quanto discende, invece, dalla constatazione che la condotta omissiva non è colpita dalle nuove norme disciplinari tanto efficacemente quanto la condotta attiva.

In sostanza l’accusa al dott. De Magistris sarebbe stata costruita diversamente se egli avesse omesso del tutto l’iscrizione e questo sebbene il P.G. sottolinei l’“inidoneità dell’atto (in concreto adottato) a determinare effetti giuridici”.


La condanna.

Il Giudice Disciplinare ha, dunque, condannato il dott. Luigi De Magistris perché la sua condotta ha violato l’art. 2 lett. G), ritenendo “assorbite le ulteriori conseguenze” ed anche gli addebiti omissivi contestati al magistrato nel capo H).

Il significato dell’espressione “assorbite le ulteriori conseguenze” può essere colto analizzando il dispositivo della sentenza, nel quale si dà conto della “riqualificazione” degli addebiti operata nella motivazione della sentenza.

Se così è, può inferirsene che il Collegio abbia escluso gli ulteriori illeciti disciplinari previsti dall’art. 2 alle lettere a), m) ed ff).

La scelta è condivisibile.

Gli illeciti previsti dalle lettere a) ed m), infatti, richiedono il danno ingiusto alla “parte” o la lesione di diritti personali o patrimoniali (anche di terzi), eventi che, in concreto, l’accusa non è stata in grado di dimostrare dato che non vi era stata alcuna richiesta d’informazioni da parte degli indagati circa la loro iscrizione nel relativo registro, ed in ogni caso il “danno” derivante dall’uso degli atti di indagine non preceduti dall’iscrizione non può ritenersi “ingiusto”, essendo consentito dalla legge ed in ogni caso si tratterebbe di un danno indimostrabile, dato che nulla autorizza a dare per scontato che le indagini avrebbero “sforato” il termine semestrale decorrente dalla data dell’anomala iscrizione.

Quanto all’illecito contemplato dalla lett. ff), deve essersi rilevato che tale ipotesi non si attaglia alla vicenda concreta, riguardante l’anomalia di un provvedimento (l’iscrizione della notizia di reato) che la legge prevede espressamente.


L’illecito previsto dalla lettera g) dell’art. 2.

E’ sopravvissuta, dunque, la “grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile”, per la quale il dott. De Magistris riporta condanna.

La “gravità” viene colta nel vulnus arrecato alla conoscibilità dell’iscrizione ed alla potenziale inosservanza delle disposizioni che impongono un termine alla durata delle indagini preliminari, giungendosi persino a pronosticare l’alterazione dei dati informatici dai quali l’incolpato traeva argomento per allegare la possibilità di oggettivo riscontro dell’avvio della sua indagine.

In sostanza, ciò che era stato escluso in relazione alle altre fattispecie contestate, e cioè l’effettiva lesione di diritti altrui, si rivitalizza, questa volta come entità potenziale, per giustificare l’apprezzamento della gravità di una violazione che, a quanto pare, non aveva prodotto alcun danno.

Nell’argomentare la tesi il Collegio forzatamente assegna all’art. 335 c.p.p. il ruolo di baluardo delle garanzie difensive nel processo penale, esponendosi all’ovvia obiezione che esse trovano migliore presidio in norme la cui inosservanza risulti munita di specifica sanzione processuale.

Entrambi i profili di danno prospettati per tacciare di “gravità” la violazione, tuttavia, paiono insussistenti.

La conoscibilità delle indagini da parte degli indagati, in base alle concrete circostanze del caso, era certamente da escludere in quanto tutto lascia pensare che quand’anche l’iscrizione fosse avvenuta nelle forme ordinarie il dott. De Magistris l’avrebbe segretata in forza del comma 3 bis dell’art. 335 c.p.p..

Quanto alla ipotizzata violazione del termine di durata delle indagini, essa non solo non si è verificata, ma non era stata neppure concepita dall’incolpato: diversamente non troverebbe spiegazione logica la redazione dell’anomalo provvedimento d’iscrizione, prodotto in forma cartacea e lasciato giacere anche nella memoria del computer; questo conferma che l’obiettivo preso di mira era esclusivamente quello di evitare che il Procuratore e l’Aggiunto commettessero il delitto di favoreggiamento avvisando gli indagati della pendenza dell’indagine, diversamente il dott. De Magistris avrebbe semplicemente omesso o ritardato l’iscrizione a data prossima a quella della perquisizione (1° marzo 2007), nella plausibile certezza che di ciò nessuno si sarebbe mai potuto accorgere.

A fronte di questo quadro non si è avvertita, per giunta, neppure l’esigenza di sondare approfonditamente la fondatezza dei motivi per i quali quella violazione era stata compiuta, avendo reputato la Sezione Disciplinare superfluo attendere l’esito delle indagini di Salerno (ancora segrete) sui delitti ipotizzati a carico dei superiori gerarchici del dott. De Magistris.

Nell’analisi dell’eziologia della violazione, poi, il Giudice disciplinare evita, opportunamente, di impegnarsi sul terreno dell’“ignoranza” degli obblighi posti dall’art. 335 c.p.p., stante la scarsa plausibilità dell’ipotesi, se riferita ad un sostituto procuratore con più di dieci anni di attività al suo attivo.

Si è concentrata, allora, sul profilo della “negligenza”.

Ignoranza e negligenza costituiscono manifestazioni tipiche dell’illecito colposo, sia esso penale, amministrativo o civile.

Il concetto di negligenza è frutto della storica elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sugli artt. 43 del codice penale e 2043 del codice civile; la negligenza, tradizionalmente confinata nell’ambito della responsabilità per colpa (al pari dell’ignoranza), si presenta, nella definizione datane da Mantovani, come “mancata adozione delle cautele ..., mancanza di attenzione e di sollecitudine”.

L’addebito di negligenza è formulato dal Collegio «in ragione della persuasione – a giudizio del collegio frutto di una riflessione inescusabilmente negligente – che una volta venute meno le ragioni della segretazione, si sarebbe potuto far risalire la data dell’iscrizione al 31.1.07» (pag. 30).

Questa affermazione, che è poi il fulcro della condanna, suscita serie perplessità e merita vaglio critico.

La durata delle indagini preliminari dipende dall’iniziativa del pubblico ministero, essendo rimesso soltanto a lui, che ne ha la direzione, stabilire tempi e modi degli atti d’indagine (art. 327 c.pp.).

L’incolpato era determinato a condurle a compimento entro sei mesi dal 31 gennaio 2007: la sua non era una “riflessione”, come sostenuto dal Giudice disciplinare, ma un “intendimento”, ed all’intendimento non si presta l’aggettivazione “negligente”.

Diviene, pertanto, irrilevante “far risalire la data dell’iscrizione al 31.1.2007” a fronte dell’unico dato che obiettivamente conta, e cioè che le indagini terminassero entro sei mesi da quella data.

E’ stato sottovalutato, senza avere una informazione compiuta al riguardo, il “movente” della violazione ed è stata stigmatizzata l’adozione di un succedaneo dell’iscrizione divergente dallo schema legale ma comunque idoneo a documentare l’inizio delle indagini da rivelare solo quando l’ostensione non ne avesse più vanificato l’esito.

A ben vedere la violazione addebitata è voluta e consapevolmente attuata, nell’intento di preservare l’utilità dell’inchiesta e non certo di eludere il termine di durata delle indagini.

L’accostamento di tale condotta al concetto della negligenza appare, in definitiva, distante dalla realtà; l’aver confezionato quel provvedimento è espressione dell’esatto contrario, e cioè adozione di cautela ed impiego di massima attenzione per preservare l’utilità di un’indagine ritenuta (a torto o a ragione non è dato sapere, sconoscendosi i risultati delle indagini di Salerno) esposta al rischio di favoreggiamento ad opera dei vertici della Procura della Repubblica di Catanzaro.


La causa di giustificazione.

Essa è stata esclusa sulla base delle seguenti argomentazioni.

a) L’anomala iscrizione era avvenuta il 31.1.07 mentre la denuncia di favoreggiamento (riferita ad altro procedimento) era stata presentata successivamente, il 13.3.07, e questo dimostrerebbe che l’incolpato non aveva, al momento della condotta, ragioni sufficienti per dubitare della lealtà dei superiori.

b) L’incolpato avrebbe dovuto, contestualmente alla condotta, informare il Procuratore generale quale organo con poteri di vigilanza sui magistrati requirenti del distretto o, almeno, la Procura della Repubblica di Salerno.

c) Posto che la perquisizione domiciliare contro uno dei due indagati era stata effettuata il 1°.3.07 non si spiega come mai l’incolpato non avesse proceduto alla “regolarizzazione” dell’iscrizione.

Nell’ottica del Giudice disciplinare si poneva, invero, un problema di proporzionalità tra il pericolo da evitare (propalazione della notizia dell’iscrizione ad opera dei magistrati apicali della Procura della Repubblica di Catanzaro) e la condotta concretamente adottata (violazione dell’art. 335 c.p.p.).

Proporzionalità e pericolo sono elementi caratterizzanti la clausola generale dello “stato di necessità”.

Ma la condotta del dott. De Magistris non mirava ad evitare un danno “alla persona”, in presenza del quale soltanto può farsi riferimento a quello schema (art. 54 c.p., 2045 c.c.).

Sembra, quindi, maggiormente appropriato ragionare in termini di “adempimento del dovere imposto da una norma giuridica” (art. 51 c.p.).

Tenuto conto delle concrete e peculiari circostanze del caso l’agente era, infatti, al cospetto del classico conflitto tra norme di pari rango: quella che prescrive l’iscrizione nel registro dell’art. 335 c.p.p. e quella che impone la segretezza delle indagini (art. 329 c.p.p.), nella convinzione che l’osservanza formale della prima avrebbe compromesso l’esigenza sottesa alla seconda.

E’ intuitivo che se il dott. De Magistris avesse ritualmente iscritto la notitia criminis e, subito dopo, si fosse verificato il temuto delitto di favoreggiamento, eventualità che egli riteneva altamente verosimile, egli avrebbe osservato la legge soltanto nella “forma” in quanto le esigenze di segretezza delle indagini – e la loro stessa efficacia – sarebbero state frustrate.

Sebbene alla data del 31.1.2007 il dott. De Magistris non avesse ancora presentato la denuncia di favoreggiamento (in relazione ad altro procedimento riguardante lo stesso indagato) contro i superiori gerachici, ciò non giustifica le conclusioni alle quali è invece pervenuto il Giudice disciplinare.

La situazione era, infatti, particolarmente delicata trattandosi di un fatto assolutamente straordinario e dirompente visto il coinvolgimento dei responsabili dell’ufficio di Procura in fatti di favoreggiamento; è più che plausibile che prima di denunciarlo il dott. De Magistris avesse necessità di raccogliere elementi idonei a suffragare il grave atto, senza esporsi a sua volta alla denuncia per calunnia.

Sconcerta che il Collegio sottovaluti l’abnormità, la straordinarietà, l’assoluta imprevedibilità della cornice nella quale l’incolpato aveva agito: anche la segnalazione al Procuratore generale di Catanzaro lo avrebbe, infatti, esposto ai medesimi rischi d’incriminazione di calunnia, essendo il destinatario della segnalazione a sua volta obbligato alla denuncia all’autorità competente (Procura di Salerno).

Né la Procura di Salerno doveva essere avvertita dell’anomala iscrizione della notizia di reato, giacché la speciale competenza dell’art. 11 c.p.p. riguarda i reati (già) commessi dai magistrati e non certo quelli di futura ed ipotetica verificazione.

Quanto all’omessa regolarizzazione dell’iscrizione, dopo che era stata eseguita la perquisizione nei confronti di uno degli indagati, deve solo dirsi che il rilievo è del tutto estraneo al tema della causa di giustificazione, tenuto conto che – come si è puntualizzato – l’addebito mosso al dott. De Magistris non riguarda la condotta omissiva, ma soltanto l’adozione di un provvedimento difforme dallo schema legale.

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Altre considerazioni tecniche sulla sentenza del C.S.M. nei confronti di Luigi De Magistris: il capo B)

Facendo seguito al post con il quale Felice Lima ha trattato la parte della motivazione della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “E” (post che può essere letto a questo link), e al post con il quale Francesco Siciliano ha trattato il capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “C” (post che può essere letto a questo link) pubblichiamo uno scritto di Nicola Saracino che analizza la parte della sentenza relativa al capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “B”). Un altro scritto di Nicola, sul capo di incolpazione contraddistinto dalla lettera “G”, può essere letto a questo link.

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di Nicola Saracino
(Magistrato)


Mi occuperò del capo della sentenza disciplinare nei confronti di Luigi De Magistris relativo all’incolpazione contraddistinta dalla lettera B).

L’incolpazione è stata formulata nei seguenti termini testuali (l’intero atto di incolpazione può essere letto a questo link):

«B) della violazione degli artt. 1 e 2, 1° co. lett. a), g), e u) del D.Lgs. 109/2006 per avere, con grave e inescusabile negligenza, emesso, nell’ambito del procedimento penale n. 3750/0321-n. 444/05-21, denominato “Toghe lucane”, in data 5.6.2007, un decreto di perquisizione locale nei confronti del dr Vincenzo Tafano, Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Potenza, ed altri, eseguito il successivo 7.6.2007, connotato da gravi anomalie, quali l’evidente non pertinenza della motivazione (attestata altresì dal successivo annullamento del Tribunale del riesame con ordinanza in data 3.7.2007) nella parte in cui richiamava procedimenti penali sforniti di qualsivoglia attinenza ai reati ipotizzati, con conseguente illegittima diffusione dei relativi atti di indagine, e violazione del diritto alla riservatezza delle persone impropriamente nominate, tra le quali due magistrati del Tribunale di Potenza, che si ipotizzava avessero una relazione extraconiugale fatto, pur se eventualmente fondato, del tutto indifferente sia ai fini indiziari sia ai fini della motivazione dell’atto».

La difesa di Luigi De Magistris sul punto è stata la seguente (l’intera memoria difensiva può essere letta a questo link):

«In ordine alla contestazione di cui al capo B) evidenzio:

Infondatezza dell’addebito. Si tratta di decreto di perquisizione particolarmente motivato in cui tutti gli elementi ivi indicati rappresentavano i fatti allo stato da contestare agli indagati, nonché le fonti di prova poste alla base del provvedimento emesso. Decisi di effettuare una discovery ampia per consentire agli indagati di conoscere subito le contestazioni e le fonti di prova, per garantire loro di potersi difendere immediatamente in modo compiuto, così come rappresentai allo stesso Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Potenza al momento dell’esecuzione dell’atto da me curato personalmente unitamente alla polizia giudiziaria. Ricordo perfettamente che rappresentai al dr Tufano le ragioni dell’articolata motivazione sostenendo che si trattava degli elementi fino ad allora raccolti e che mi sembrava corretto consentire alle persone coinvolte, tenuto anche conto del ruolo istituzionale ricoperto, di difendersi punto per punto.

Nella mia esperienza professionale, non più breve, pensavo bisognasse eventualmente difendersi da addebiti con riferimento a provvedimenti privi di motivazione e non certo per atti con motivazioni troppo articolate. Certo ogni scelta è opinabile, criticabile, impugnabile nelle sedi giurisdizionali, forse in questo caso vi è stato uno zelo per esigenze di garanzie, ma non credo certo si tratti di un provvedimento abnorme.

Non mi risulta, contrariamente a quanto sostenuto dal Procuratore Generale della Corte di Cassazione nell’atto di incolpazione, che il decreto di perquisizione nei confronti del dr Tufano sia stato annullato dal Tribunale del Riesame (ricordo solo a me stesso, comunque, che le perquisizioni non si annullano, semmai i sequestri effettuati a seguito delle perquisizioni: probabilmente si tratta di meri refusi in cui si sono imbattuti sia il Ministro della Giustizia che il Procuratore Generale della Corte di Cassazione).

Non è vero che non vi sia adeguata motivazione sulla pertinenza così come indicato nelle imputazioni formulate dall’Ispettorato del Ministero della Giustizia. Un’attenta e non superficiale lettura dell’atto fa evidenziare l’esatto contrario, si tratta di provvedimento motivato anche con riguardo alla pertinenzialità della motivazione e delle cose da ricercare. Sul punto è sufficiente ricordare, a mero titolo esemplificativo, a dimostrazione della correttezza dell’operato dell’Ufficio, che nel verbale analitico di sequestro espletato all’esito della perquisizione al dr. Tufano, alla sua costante presenza, sono stati indicati gli atti acquisiti con riferimento al decreto di perquisizione e nessuna obiezione è stata sostanzialmente evidenziata con riferimento alla pertinenza del materiale appreso. E’ sufficiente leggere il verbale di perquisizione e sequestro per rendersi conto del modo con cui hanno operato il PM e la Polizia Giudiziaria.

Con riferimento all’annullamento del Tribunale del Riesame si evidenzia che solo un indagato – l’avv. Labriola – ha presentato istanza di riesame e che, quindi, gli altri indagati hanno ritenuto di prestare acquiescenza al provvedimento e non sottolineare alcuna censura nella fase incidentale del procedimento penale. Non posso che rilevare che è nell’essenza stessa della “vita” del procedimento penale che un provvedimento possa essere annullato, confermato o riformato. Potrei dire che spesso la Corte di Cassazione ha accolto miei ricorsi contro decisioni del Tribunale del Riesame di Catanzaro (da ultimo il mio ricorso, proprio nel procedimento penale cd. toghe lucane, contro l’annullamento da parte del Tribunale del Riesame dei sequestri successivi alle perquisizioni, nei confronti degli indagati dr.ssa Genovese e dott. Cannizzaro), così come altre volte la stessa Suprema Corte ha respinto miei ricorsi: mi sembra assolutamente ovvio tutto questo.

Non corrisponde al vero la circostanza che vengono richiamati procedimenti penali sforniti di qualsivoglia attinenza ai reati ipotizzati (ogni elemento indicato nel decreto aveva ed ha una valenza indiziaria, salvo che gli organi disciplinari non vogliano sostituirsi al giudice naturale per legge, peraltro ad indagini in pieno svolgimento) e quindi, di conseguenza, alcuna illegittima diffusione di atti d’indagine vi è stata.

Non vi è stata violazione del diritto alla riservatezza in quanto quest’Ufficio ha ritenuto di inserire le dichiarazioni di Magistrati del distretto della Corte d’Appello di Potenza che hanno fatto propalazioni che, a loro dire, anche con riferimento alla indicata relazione extraconiugale, servivano a comprendere compiutamente la ricostruzione dei fatti-reato per cui si procedeva e l’andamento di alcuni processi. Non è questo il caso di pubblicazioni, ad esempio, di stralci di intercettazioni dal contenuto privato e personale che non sono di alcun rilievo penale, si tratta, invece, di dichiarazioni di un magistrato del Tribunale di Potenza che sono state da lui rilasciate, con assunzione di responsabilità, con riferimento a condotte criminali che quest’Ufficio stava ricostruendo, con particolare riguardo a rapporti tra magistrati ed esiti di processi penali».


La sentenza – che può essere letta integralmente a questo link – tratta la questione alle pagg. 14-19, nei seguenti termini testuali:

«Con riferimento al capo B)

- che in data 5.6.07 il dott. De Magistris ha emesso decreto di perquisizione locale nel procedimento n. 3750/03 relativo a V. Tufano, G. Labriola, L. Fasano, F. Bubbico ed altri (cfr. doc. pag. 3262 faldone fascicolo generale proc.to n.10/07 R.O.);

- che il Tufano risulta indagato in ordine al reato di cui agli artt.110-323 c.p. mentre il Labriola in ordine ai reati di cui agli artt. 319 ter-321-416 c.p. (cfr. pag. 1 del decreto);

- che nella parte iniziale del provvedimento si premette che la procura della Repubblica di Catanzaro sta svolgendo indagini su un sodalizio in grado di condizionare l’attività delle istituzioni attraverso la collusione di intranei alle stesse (magistratura, forze dell’ordine, amministrazioni locali e ministeri);

- che il provvedimento prosegue quanto al Tufano rappresentando che egli appare essere “il punto di riferimento di taluni avvocati e magistrati al fine di esercitare le proprie funzioni per danneggiare altri magistrati ed altri avvocati che, nell’ambito delle loro funzioni si sono trovati ad avere a che fare con i “poteri forti” operanti in modo anche occulto in Basilicata”; quanto al Labriola che lo stesso è in grado attraverso radicate collusioni all’interno della magistratura di influire sull’andamento di procedimenti giudiziari, perseguendo interessi affaristici ed occulti (cfr. pag. 2);

- che nella parte relativa agli elementi emersi nei confronti del Tufano (cfr. pag. 2 e ss.) sono riportate le dichiarazioni rese dal dott. A. Iannuzzi, g.i.p. del tribunale di Potenza nell’audizione del 30.3.07 ed in un esposto depositato il 12.5.07;

- che nelle predette dichiarazioni il dott. Iannuzzi riferisce di un accanimento nei suoi confronti del procuratore generale Tufano, autore di rilievi ingiustificati nei confronti del suo modo (ma anche di quello di altri) di esercitare la funzione giurisdizionale (sempre in relazione a vicende giudiziarie contraddistinte dal coinvolgimento di personalità di rilievo) ma inerte rispetto ad altri fatti ritenuti ben più gravi (cfr. pagg. 8-18);

- che con specifico riguardo alla parte dell’incolpazione relativa ad una relazione extraconiugale tra magistrati, nel decreto si riporta una affermazione in cui, il dott. Iannuzzi, premesso che “al dott. Tufano sembra essere sfuggita un’altra circostanza” riferisce, premettendo ancora, sia pure come “condizionale d’obbligo”, un “sembra”, di una relazione sentimentale intercorrente tra un giudice ed una pubblico ministero di Potenza impegnati nello stesso processo ed indicati nominativamente;

- che la circostanza appare riferita in quanto ritenuta indicativa della non equanimità del procuratore generale “particolarmente attivo e solerte nel segnalare presunte violazioni” del detto g.i.p., ma non altrettanto pronto ad evidenziare un altro fatto grave in quanto idoneo a compromettere l’immagine di chi esercita la funzione giurisdizionale, che deve essere caratterizzata da terzietà ed indipendenza;

- che il decreto prosegue con la indicazione degli elementi di riscontro alle dichiarazioni del dott. Iannuzzi (cfr. pagg. 18 e ss.);

- che tra i predetti elementi non se ne indicano di relativi alla citata relazione sentimentale ed alla conoscenza della medesima da parte del procuratore generale (né alla loro eventuale esistenza si fa cenno nella memoria difensiva); che il giudice asseritamente coinvolto nella relazione sentimentale, con missiva del 3.7.07 diretta al CSM ha negato (cfr foglio 2797 faldone n. 3-4 proc. n. 10/07 R.O.) di aver avuto alcuna relazione sentimentale con la collega pubblico ministero, nonchè chiarito e documentato (cfr successivo foglio 2940 relativo a missiva diretta al presidente del tribunale di Potenza recante timbro del 7.2.07) di aver ricevuto a gennaio 2007 una lettera anonima del seguente tenore “si prega astenersi altrimenti foto e registrazioni con dott.ssa (segue cognome). Proc. Basilischi grazie” e di averla trasmessa al presidente del tribunale rappresentandogli la sua assoluta serenità, rimettendo a lui comunque ogni decisione e chiedendo la trasmissione dell’anonimo alla procura della Repubblica di Catanzaro;

- che sia il giudice sia la pubblico ministero hanno rappresentato il (intuibile) nocumento subito a livello sia personale sia professionale, dalle dichiarazioni del dott. Iannuzzi e dalla loro diffusione (cfr la memoria-esposto del giudice riportata a pag. 155 e ss. della relazione ispettiva del 8.9.07 nonché la richiesta del 23.7.07 di apertura pratica a tutela della pubblico ministero a foglio 5251 faldone n. 6 proc. n. 10/07 R.O.);

- che ancora, con specifico riferimento alla parte di incolpazione inerente all’avvenuto richiamo di “procedimenti penali sforniti di ... attinenza ai reati ipotizzati”, con conseguente impropria indicazione di persone, dalla lettura del decreto è facile individuare la circostanza, richiamata anche dal procuratore generale nella sua requisitoria, relativa alle dichiarazioni del tenente colonnello dei Carabinieri S.P. (cfr pagg. 107 e ss.); che infatti nel decreto sono riportate le dichiarazioni rese dall’ufficiale relative ad indagini svolte nel 1994/95 con riguardo ad “orge che a suo dire (della collaboratrice M.T.B.) si sarebbero svolte a Policoro”; dichiarazioni nelle quali si fa espressamente il nome, quali persone che erano state indicate come partecipi, del Labriola e di un altro avvocato (anch’egli parte del procedimento penale come chiarito nell’arringa difensiva) nonché di un magistrato che “parve ... essere descritto e riconoscibile” anch’egli indicato nominativamente e parte nel procedimento (cfr pag. 14 della relazione della procura di Salerno a foglio 244 del faldone n. 1 da cui risulta l’iscrizione nel registro notizie di reato lo stesso 5 giugno 2007);

- che nel rendere le dette dichiarazioni l’ufficiale rappresenta che le indagini relative al magistrato, all’avvocato ed al Labriola, andarono a Salerno (pag. 111) che “... concluse archiviando questo procedimento in quanto, sempre che io ricordi, non emergevano ipotesi di reato perché fare orge non è reato, consumare droga non è reato” (pag. 109);

- che ancora il predetto, che pur dà conto degli esiti di alcune attività di indagine da lui poste in essere “limitate perché chiaramente non potendo indagare sui professionisti citati”, si esprime in termini dubitativi sui fatti: “... se erano vere queste orge ...”, “... posso dare una spiegazione, un motivo per cui sparirono tutte quante queste videocassette, se c’erano” (cfr pagg. 109-110);

- che il decreto prosegue riportando le dichiarazioni rese all’epoca dalla M.T.B. e relative anche a fatti di evidente rilevanza penale, quelle del suo convivente collaboratore di giustizia (che parla di quello che la donna gli ha riferito) nonché quelle rilasciate al P.M. il 11.5.07 da S.S, detenuto a Melfi, che dichiara (laconicamente): “E’ vero quanto ha raccontato la M.T.B.” per averlo saputo da terza persona;

- che nella detta memoria l’interessato ha rappresentato in sintesi

a) che si tratta di un provvedimento particolarmente motivato in cui tutti gli elementi indicati, oltre a rappresentare i fatti allo stato da contestare nonché le fonti di prova, hanno una valenza indiziaria

b) che ha deciso di effettuare una discovery ampia per consentire agli indagati di conoscere subito le contestazioni e le fonti di prova per garantire loro la difesa

c) che pensava di doversi eventualmente difendere da addebiti riferiti a provvedimenti privi di motivazione e non certo per atti con motivazioni troppo articolate

d) che non vi era stata violazione del diritto alla riservatezza essendosi ritenuto di inserire le dichiarazioni di magistrati che avevano fatto propalazioni che, a loro dire, anche con riferimento alla indicata relazione extraconiugale, servivano a comprendere la ricostruzione dei fatti-reato per cui si procedeva;

_________


che l’art. 1 del vigente decreto legislativo 23.2.06 n. 109 sancisce che il magistrato esercita le funzioni con imparzialità, correttezza, diligenza, riserbo ed equilibrio, rispettando la dignità della persona nell’esercizio delle funzioni; che il successivo art. 2 prevede come illecito disciplinare i comportamenti che violando gli indicati doveri, arrechino ingiusto danno ad una delle parti; che nella vigenza dell’abrogato art. 18 R.D.L.vo 31.5.46 n. 511 questo giudice ha avuto ripetutamente modo di occuparsi del problema della sindacabilità disciplinare del provvedimento giurisdizionale;

- che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale se il principio di indipendenza della magistratura sancito dagli artt. 101 e 104 della Costituzione esclude la sindacabilità degli atti posti in essere dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni – motivo per cui l’inesattezza tecnico-giuridica del provvedimento giudiziario, censurabile con i mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento, non può di per sé costituire illecito disciplinare – tuttavia detta insindacabilità viene meno qualora il provvedimento per scarso impegno, approssimazione, insufficiente ponderazione, limitata diligenza ovvero per una determinazione arbitraria in quanto determinata da dolo o colpa grave, risulti al di fuori delle finalità che gli sono proprie;

- che con più specifico riguardo al caso di specie la giurisprudenza di legittimità (cfr Cassazione civile, sezioni unite, 27.5.99 n. 318) ha avuto modo di chiarire che:

a) i provvedimenti giudiziari possono richiedere l’indicazione di fatti relativi a soggetti che possono risultare danneggiati dalla diffusione di notizie lesive della riservatezza o dell’onore; diffusione tuttavia lecita ove necessaria per la redazione del provvedimento e per l’esplicazione del potere giurisdizionale

b) la valutazione circa la necessità o meno dell’indicazione di un fatto costituisce oggetto di un giudizio che può essere compiuto solo dal magistrato che emette il provvedimento e non può essere sindacato in sede disciplinare

c) l’insindacabilità viene però meno ove il provvedimento sia basato su una grave o inescusabile negligenza; in questo caso oggetto della censura non è il provvedimento quale risultato dell’attività intellettiva bensì il comportamento del magistrato che nell’adottarlo dia prova di trascuratezza e non esplichi la massima diligenza;

- che dunque il sindacato disciplinare non deve riguardare la scelta del dott. De Magistris di riportare le circostanze descritte in premessa, ma resta da vagliare se egli abbia prima usato la necessaria diligenza nei relativi accertamenti; che a tal proposito è indubbio che, quanto più elevata è la capacità lesiva dell’onore e della riservatezza di un fatto, maggiore deve essere la diligenza esplicata nella sua verifica;

- che con riguardo alla circostanza della “relazione sentimentale”, va rilevato che essa è riportata a livello di “sentito dire” e che dal provvedimento non risultano posti in essere ulteriori accertamenti; che detta circostanza si presentava in tutta evidenza gravemente lesiva della riservatezza dei due interessati (a livello sia delle relazioni interpersonali di ciascuno di essi sia della dignità professionale);

- che anche con riguardo alla dichiarazione, che sembrerebbe potersi definire “retorico-dubitativa”, circa la conoscenza o meno da parte del dott. Tufano della relazione sentimentale, dal decreto non risulta siano state poste in essere verifiche;

- che tuttavia anch’essa era evidentemente lesiva della dignità e dell’onore del procuratore generale Tufano;

- che infatti o lo stesso non vedeva quello che era evidente (circostanza tutt’altro che commendevole per l’autorità distrettuale requirente di vigilanza) oppure, ancorché vedesse, lasciava correre un fatto lesivo dell’immagine della magistratura;

- che proprio detta capacità lesiva avrebbe dovuto indurre il dott. De Magistris alla massima diligenza nell’effettuare ulteriori accertamenti al fine di ridurre al minimo il rischio di errore nella divulgazione del dato e nella valutazione della sua utilità ai fini motivazionali (dandone poi conto nel provvedimento unitamente alle ragioni delle sue, insindacabili, scelte);

- che se questo fosse avvenuto il predetto avrebbe potuto sia riportare sia vagliare il fatto che il giudice in questione aveva ricevuto un anonimo ricattatorio e di ciò aveva reso edotto il presidente del tribunale con missiva avente data certa anteriore alle dichiarazioni del dott. Iannuzzi e con la quale si chiedeva di informare la competente procura della Repubblica (con conseguente possibilità di una più completa lettura sia delle “notizie” circa la relazione sia dell’adombrato connivente silenzio del procuratore generale);

- che dunque il dott. De Magistris ha riportato nel decreto di perquisizione le affermazioni in questione, lesive della dignità, dell’onore e del decoro delle persone senza porre in essere (o almeno senza darne conto) gli accertamenti necessari;

- che in tal modo lo stesso è venuto meno ai doveri di cui al citato art. 1;

- che tale mancanza ha arrecato danno al dott. Tufano, in quanto la circostanza riferita ha gettato sul predetto discredito con riguardo all’esercizio dei compiti di vigilanza di sua precipua spettanza ed, evidentemente grave, danno ai due magistrati indicati come “sentimentalmente uniti”;

- che ancora il danno arrecato sia al procuratore generale sia agli altri due magistrati appare ingiusto;

- che esso infatti sarebbe stato giustificato se, una volta compiuto un accertamento del fatto caratterizzato da adeguata diligenza, il dott. De Magistris, dandone conto, lo avesse giudicato tale da integrare, sia pure unitamente ad altri elementi, il “fondato motivo di ritenere” che l’art. 247 cp.p. indica come presupposto della perquisizione (a differenza dell’art.332 del codice abrogato che utilizzava il verbo “sospettare”);

- che diversamente la sommarietà dell’accertamento e così la violazione del dovere di diligenza – inescusabile in considerazione del rilievo che le affermazioni evidentemente assumevano per tutte le persone coinvolte – incidendo sulla possibilità di vagliare adeguatamente quanto rappresentato, ne rende ingiustificato il richiamo ed ingiusto il danno che ne è conseguito; che tuttavia va rilevato che la disposizione incriminatrice di cui alla letta) dell’art. 2 comma 1 del decreto legislativo n. 109 del 2006 sanziona espressamente solo i comportamenti nei confronti di una delle parti; che dunque, ancorché la limitazione appaia di difficile comprensione (meritando i terzi tutela almeno al pari delle parti) il danno arrecato ai due magistrati non assume rilevanza disciplinare;

- che così per tale parte del decreto l’incolpato va ritenuto responsabile della violazione di cui all’art. 2 comma 1 letta) limitatamente alla persona del dott. Tufano;

- che con riguardo alla seconda delle circostanze richiamate in premessa va rilevato che il dott. De Magistris ha ritenuto di riportare dichiarazioni relative al coinvolgimento di persone in fatti risalenti ad oltre dieci anni fa, omettendo (o perlomeno non dandone conto nella motivazione del provvedimento) accertamenti sull’archiviazione segnalatagli;

- che poiché nelle dichiarazioni rese da M.T.B. la partecipazione a “feste” era evidentemente connessa al compimento di reati, la notizia di un’archiviazione – attesi l’epoca delle originarie dichiarazioni, il carattere prudentemente dubitativo delle dichiarazioni dell’ufficiale dei carabinieri e quello “de relato” delle affermazioni del detenuto, la competenza di autorità giudiziaria del tutto estranea alle vicende – avrebbe imposto il vaglio delle relative risultanze (quanto meno per verificarne la loro insoddisfacente capacità persuasiva in relazione alle informazioni acquisite dall’ufficiale e dal detenuto);

- che dunque anche in questo caso l’interessato ha riportato dichiarazioni da cui sarebbe chiaramente derivata la lesione dell’immagine di più persone, senza porre in essere (o almeno senza darne conto) tutti gli accertamenti possibili che la peculiarità del caso rendeva necessari;

- che in questo modo lo stesso è venuto meno ai doveri indicati nell’art. 1 del decreto legislativo n. 109 del 2006 incorrendo nei confronti delle parti indicate, per lo stesso ordine di considerazioni già sviluppate, nella medesima violazione;

- che infine, con riguardo alle spiegazioni fornite, oltre a quanto osservato finora, va rilevato che esse non sono dotate di valenza giustificatrice; che infatti per un verso appare non conforme al nostro sistema processuale affidare alla perquisizione, mezzo di ricerca della prova caratterizzato dalla sorpresa e destinato a divulgazione (nel caso di specie prevedibilmente molto ampia) prima che l’interessato possa rappresentare le proprie ragioni, la finalità di discovery a fini di difesa; per un altro il sindacato sulla rilevanza disciplinare della condotta del magistrato che abbia adottato un provvedimento va effettuato, nei limiti consentiti, non con riguardo al minore o maggiore “pondus” di quest’ultimo, bensì al rispetto da parte sua dei doveri, in primis quello di diligenza, indicati dalla legge».


Tre sono le fattispecie disciplinari contestate dalla Procura Generale; si tratta, in particolare, di quelle previste dalle lettere a), g), ed u) dell’art. 2 del D. L.vo n. 109 del 2006 che si riportano per comodità di lettura.

Illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni.

1. Costituiscono illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni:

a) fatto salvo quanto previsto dalle lettere b) e c), i comportamenti che, violando i doveri di cui all’articolo 1, arrecano ingiusto danno o indebito vantaggio ad una delle parti;
…

g) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;
…

u) la divulgazione, anche dipendente da negligenza, di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia previsto il divieto di pubblicazione, nonché la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, o sugli affari definiti, quando è idonea a ledere indebitamente diritti altrui;


Di seguito le maggiori perplessità suscitate dalla lettura della motivazione del relativo capo di condanna della sentenza emessa dalla Sezione Disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura.


Con riferimento all’art. 2 lett. a)

L’accusa aveva congetturato il danno alla riservatezza di persone impropriamente nominate nel decreto di perquisizione riferendosi ai due magistrati tra i quali s’era ipotizzata una relazione sentimentale, soggetti che, tuttavia, non erano “parte” nel procedimento istruito dal dott. De Magistris; la condanna, inopinatamente, è intervenuta per il danno arrecato ad altra persona, non specificamente indicata dall’accusa, vale a dire il Procuratore generale di Potenza, che sarebbe stato indebitamente esposto al discredito dato dall’insinuazione di essere venuto meno ai propri doveri di vigilanza per non aver prestato attenzione alla (ipotetica) relazione amorosa di due magistrati (Pm e Giudice) che avevano svolto le loro funzioni in uno stesso processo.

Pur volendo omettere il giudizio sulla scarsa plausibilità di tale “discredito”, nel contesto di un procedimento penale che vedeva il P.G. di Potenza accusato di addebiti ben più gravi, l’“aggiustamento” del tiro operato dalla Sezione disciplinare dipende dalla presa d’atto (non esente da recriminazioni) che il discredito arrecato a terzi proprio non rientra nella norma incriminatrice invocata dall’accusa; tuttavia tale adattamento dei fatti presta il fianco al rilievo di cui s’è detto, potendo paragonarsi quanto verificatosi all’ipotesi dell’imputato tratto a giudizio per rispondere del delitto di diffamazione in danno di Tizio e condannato, invece, per diffamazione in danno di Caio.

Solo rimarcando che la tipizzazione dell’illecito disciplinare, unitamente alla previsione dell’obbligatorietà dell’esercizio della relativa azione, impongono una rigorosa applicazione del principio di contestazione dell’addebito – funzionale all’esercizio del diritto di difesa e rispettosa della separazione delle funzioni dell’accusa da quelle giudicanti – diviene agevole cogliere il vizio processuale della mancata corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 521 c.p.p.).


Con riferimento all’art. 2, lett. G)
( la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile)

La sentenza evita accuratamente di indicare la norma di legge violata in relazione alla quale valutare la “gravità” della trasgressione e la sua origine da “ignoranza” o “negligenza inescusabile”; si limita, invece, alla generica allegazione del dovere di diligenza di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 109 del 2006.

Tale ultima disposizione, tuttavia, è priva di contenuto autonomo (se non ci fosse nulla cambierebbe nel mondo giuridico) e ripete il precetto da fonti normative diverse dal codice disciplinare: affermare, com’è stato fatto, che è stato violato l’art. 1, senza indicare la diversa norma trasgredita, costituisce artificio logico sintattico di nessun significato.

Del resto se il riferimento implicito riguardasse la motivazione “non pertinente” o “sovrabbondante”, dovrebbe obiettarsi che tali patologie sfuggono alla catalogazione dei vizi della motivazione posta dall’art. 606 lett. e) c.p.p., che vi include soltanto la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità.


Con riferimento all’art. 2 lett. U)
(la divulgazione, anche dipendente da negligenza, di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia previsto il divieto di pubblicazione, nonché la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, o sugli affari definiti, quando è idonea a ledere indebitamente diritti altrui)

Questa figura di illecito disciplinare colpisce, alternativamente:

a) la “divulgazione”, anche colposa, di atti coperti dal segreto o dei quali, sebbene non segreti, sia in ogni caso vietata la pubblicazione;

b) la violazione del dovere di riservatezza sugli affari trattati quando possa ledere, indebitamente, diritti altrui.


Se si eccettua il riferimento all’anticipazione della c.d. discovery, che il giudice disciplinare reputa impropria, nessun cenno si coglie all’art. 2, co. 1 lett. U), e in questa parte la sentenza sembra affetta da totale mancanza di motivazione ex art. 606, lett. e) c.p.p..

Col termine discovery, mutuato dal gergo anglosassone, si designa il momento nel quale la conoscenza delle carte processuali, di formazione unilaterale, è consentita alla controparte.

Alla discovery non è associata la generale conoscibilità degli atti d’indagine, tanto è vero che la loro pubblicazione è vietata e punita sino alla conclusione del dibattimento d’appello (art. 114 c.p.p.).

La non coincidenza dei due concetti non autorizza, pertanto, ad affermare che una discovery anticipata implichi anche divulgazione degli atti “disvelati” all’indagato.


E’ utile, comunque, sapere che la legge disciplina solo il tempo nel quale la discovery (totale o parziale) è imposta; il tempo nel quale essa è consentita è, invece, lasciato alla discrezionalità dell’inquirente, nulla impedendogli di sottoporre l’indagato ad interrogatorio sin dall’inizio delle indagini e quindi contestargli gli elementi esistenti contro di lui (art. 65, 1° comma, c.p.p.).


Diversa dalla discovery è la “pubblicazione” dell’atto, in quanto quest’ultima ne determina la conoscibilità generale, non limitandola alla persona sottoposta alle indagini.

L’art. 329, comma 2, c.p.p. stabilisce, al riguardo, che «Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga a quanto previsto dall’articolo 114, consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli atti o di parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati presso la segreteria del pubblico ministero».

Se, in forza della disposizione citata, può disporsi la pubblicazione degli atti, a maggior ragione è consentita la pubblicazione del loro contenuto quando ciò si riveli utile allo scopo.

Nella vicenda concretamente rimessa al giudizio della Sezione disciplinare, tuttavia, si nasconde un equivoco di non poco conto.

Infatti non è stata disposta dal dott. De Magistris alcuna “pubblicazione” di atti segreti o dei quali era vietata la pubblicazione, né vi è stata “divulgazione” degli stessi ad opera del magistrato; si registra soltanto l’indicazione del contenuto di tali atti in un provvedimento giudiziario (decreto di perquisizione) che pur dovendo portarsi a conoscenza dell’indagato non è, solo per questo, destinato ad essere divulgato, come invece sorprendentemente affermato dal Giudice disciplinare.

La condotta disciplinarmente punibile esige che la divulgazione, anche colposa, sia opera diretta del magistrato e che la stessa riguardi (non già il loro contenuto ma) proprio gli “atti coperti dal segreto o dei quali sia vietata la pubblicazione”.

La distinzione tra pubblicazione dell’atto e pubblicazione del suo contenuto è talmente nota alla giurisprudenza che risulta imbarazzante dilungarsi sullo specifico punto.

Per giustificare la condanna non è invocabile neppure lo schema alternativo nel quale si manifesta l’illecito della lett. U), vale a dire quello della violazione del dovere di riservatezza; questa disposizione, all’evidenza, non riguarda il compimento di specifici atti processuali, ma serve a reprimere l’indebita propalazione a persone che non devono esserne informate di fatti dei quali il magistrato sia venuto a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni, siano essi, oppure no, destinati a rimanere segreti.

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